Wyjaśnienia UOKiK ws. przeszukań i nowa platforma dla sygnalistów

12.12.2019 konkurencja

UOKiK udostępnił dwa nowe narzędzia związane z pozyskiwaniem przezeń informacji o naruszeniach prawa ochrony konkurencji. Sygnaliści otrzymali możliwość szyfrowanej komunikacji z Urzędem za pośrednictwem nowej platformy internetowej, a wszyscy przedsiębiorcy – krótkie wyjaśnienia dotyczące przepisów regulujących przeszukania.

Obydwa narzędzia upubliczniono 10 grudnia br., jednocześnie z konferencją zorganizowaną przez UOKiK z okazji Światowego Dnia Konkurencji.

Platforma dla sygnalistów

Podczas konferencji prasowej, towarzyszącej publikacji komunikatu prasowego dotyczącego przede wszystkim postępowania antymonopolowego przeciwko Allegro, Prezes UOKiK poinformował o rozwoju kanału pozyskiwania od sygnalistów informacji o praktykach ograniczających konkurencję. Na specjalnej podstronie pod adresem https://konkurencja.uokik.gov.pl/sygnalista/, wśród informacji dotyczących zasad współpracy Urzędu z sygnalistami i zakresu pożądanych przez organ danych, znalazł się link do nowego internetowego narzędzia bezpośredniej komunikacji. Narzędzie to dołączyło do dostępnych dotąd kanałów: anonimowego pisma, telefonu i e-maila.

Jak pisze UOKiK, pod adresem https://report.whistleb.com/pl/uokik sygnalista może „anonimowo i bezpiecznie powiadomić Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów o antykonkurencyjnych działaniach”. Pod linkiem znajduje się serwis dla sygnalistów oparty o technologię dostarczoną przez WhistleB, Whistleblowing Centre i przez tę instytucję zarządzaną. Z podobnego narzędzia od ponad dwóch lat korzysta Komisja Europejska, a od kilkunastu – Bundeskartellamt, niemiecki organ ochrony konkurencji.

Z umieszczonego na stronie opisu wynika, że połączenie pomiędzy sygnalistą a serwisem jest szyfrowane. Wielokrotnie, w różnych miejscach podkreślana jest anonimowość zgłaszającego. Należy jednak zawsze zwracać uwagę, czy jest się w bezpiecznym połączeniu internetowym (świadczy o tym ikona kłódki znajdująca się w pasku przeglądarki). Aby zachować anonimowość, zgodnie z instrukcją, nie należy w dostępnych formularzach podawać danych obejmujących imię, nazwisko, stanowisko lub funkcję w firmie. Nie należy też korzystać z komputera służbowego.

System umożliwia przesyłanie załączników. Firma prowadząca serwis zaznacza, że metadane znajdujące się w przesyłanych za jego pośrednictwem załącznikach są automatycznie usuwane.

Informacje przekazuje się za pomocą formularza. Ponieważ ma być możliwa komunikacja dwukierunkowa między sygnalistą i UOKiK, jest możliwość – po złożeniu zgłoszenia – logowania się do „skrzynki sygnalisty”. W tym celu na zakończenie procesu system podaje identyfikator i hasło. Zgodnie z instrukcją należy je zapisać w bezpiecznym miejscu, ponieważ będą niezbędne do zalogowania się do skrzynki.

Jeżeli zgłaszający nie ma jeszcze skrzynki, korzysta z opcji „wyślij wiadomość”, co przekierowuje go do właściwego formularza. W wyznaczonych oknach formularza należy:

opisać zgłoszenie: „opisz szczegółowo swoje podejrzenia, abyśmy mogli zapoznać się ze sprawą, która Cię niepokoi”; aby dokonać opisu, należy wybrać z rozwijanej listy jedno z haseł: zmowa rynkowa, zmowa przetargowa, porozumienie między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu, nadużywanie pozycji dominującej;
podać nazwy firm (przedsiębiorców), których dotyczy zgłoszenie;
podać opis zgłaszanego zachowania/działania;
podać informacje, kiedy zgłaszana praktyka się zaczęła i czy wciąż trwa;
wymienić osoby odpowiedzialne za naruszenie, podając nazwiska, nazwy stanowisk;
przedstawić sposoby komunikacji, z których osoby te korzystają w celu dokonywania ustaleń (np. „czy korzystają z maila, telefonu, komunikatorów, spotykają się osobiście”);
poinformować, czy sygnalista powiadomił już kogoś o sprawie, a jeśli tak – kogo („np. osoby w firmie, media, inne władze”);
podać, czy sygnalista był lub jest pracownikiem firmy (przedsiębiorcy), której dotyczy zgłoszenie, z podaniem okresu zatrudnienia.

Można podać również inne informacje, „które mogą być pomocne w odkryciu kartelu”.

Na końcu formularza znajduje się opcja dodawania załączników. Z opisu wynika, że rozmiar załącznika jest ograniczony do 20 MB. Wydaje się, że można dodać więcej niż jeden załącznik, ale limit dotyczy wszystkich załączników razem. Załączniki dodaje się, wybierając pliki na dysku komputera. Serwis ostrzega, by sprawdzić, czy załączane dokumenty nie zawierają danych umożliwiających identyfikację zgłaszającego, oraz ponownie podkreśla, że metadane zostaną automatycznie usunięte z pliku.

Jak wynika z opisu, przesłanej wiadomości nie będzie można odczytać po wysłaniu. Prowadzący stronę proszą „o zapisanie wiadomości w bezpiecznym miejscu”, na wypadek, gdyby była w przyszłości potrzebna (nie ma jednak takiej funkcji).

Obecnie dostępna jest tylko polska wersja formularza, ale rozwijane menu sugeruje, że być może dodane zostaną także inne wersje językowe.

Naszym zdaniem udostępnione właśnie narzędzie może rozwiązywać część słabości programu UOKiK dla sygnalistów, które podkreślaliśmy wcześniej. Zwłaszcza dotyczy to braku szyfrowania dotychczas dostępnych kanałów komunikacji sygnalisty z UOKiK oraz trudnego w praktyce zachowania anonimowości zgłaszającego. Aktualne w kontekście dwukierunkowości komunikacji za pośrednictwem „skrzynki sygnalisty” pozostają, jak się zdaje, wcześniejsze deklaracje UOKiK, że nie będzie on dążył do poznania tożsamości sygnalisty.

Wciąż jednak z instrukcji i opisów na stronie UOKiK lub w serwisie komunikacyjnym nie wynika, na jakiej zasadzie będą chronione przekazane informacje. Nadal także brak jakichkolwiek prawnych gwarancji ochrony dla sygnalisty, co powoduje, że nie ma – póki co – mowy o ochronie przed retorsjami ze strony pracodawcy lub przedsiębiorcy, którego udział w porozumieniu ujawniono, jeżeli ten zidentyfikuje sygnalistę.

Niezależnie od (niewielkich) wątpliwości uważam uruchomienie szyfrowanego kanału komunikacji z sygnalistami, opartego o zewnętrzny serwis internetowy, za wydarzenie przydatne i korzystne zarówno dla sygnalistów, jak i dla samego UOKiK. Rzeczywiście, zgodnie z założeniami artykułowanymi przez Prezesa UOKiK, to narzędzie może zwiększyć skuteczność i tak dość udanego programu dla sygnalistów.

Wyjaśnienia dotyczące przeszukań

Również 10 grudnia br. Prezes UOKiK opublikował „Wyjaśnienia dla przedsiębiorców – przeszukania UOKiK” („Wyjaśnienia”). Podczas wtorkowej konferencji przedstawiciele UOKiK informowali, że w zamierzeniu organu publikacja ta ma stanowić jedynie krótkie omówienie przepisów regulujących przeszukania prowadzone przez Prezesa UOKiK na podstawie ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Tak rzeczywiście jest.

Według intencji UOKiK Wyjaśnienia są przeznaczone zwłaszcza dla mniejszych przedsiębiorców, wśród których, zdaniem Urzędu, niska jest świadomość prawna co do ochrony konkurencji w ogóle, a w zakresie kompetencji UOKiK w szczególności. Broszura ma być m.in. wręczana przedsiębiorcom podlegającym przeszukaniu, aby mogli zapoznać się z ramami prawnymi tej procedury, w szczególności z obowiązkami przedsiębiorcy wobec kontrolujących.

Trzeba podkreślić, że Wyjaśnienia dotyczą wyłącznie przeszukań prowadzonych przez polski organ antymonopolowy na podstawie art. 105n ustawy o ochronie konkurencji. Nie obejmują one ani kontroli na podstawie art. 105a ustawy (w ramach której kontrolujący reprezentujący Prezesa UOKiK nie dokonują przeszukania), ani przeszukania prowadzonego przez Policję na podstawie art. 91 ustawy (oraz nie wyjaśniają w zasadzie związków i różnic między tymi formami ingerencji w działalność przedsiębiorcy w celu pozyskiwania informacji i dokumentów). W tym miejscu trzeba więc przede wszystkim zauważyć, że przeszukanie przez Prezesa UOKiK, choć zgodnie z ustawą stanowi odrębną formę działania organu antymonopolowego, de facto jest rozszerzoną odmianą kontroli. Omówione w broszurze przepisy w znakomitej większości dotyczą także (czy przede wszystkim) kontroli, a do przeszukań stosuje się je odpowiednio.

W Wyjaśnieniach podkreślono, że przeszukanie przez organ antymonopolowy różni się „od kontroli działalności gospodarczej, prowadzonych przez inne organy administracji publicznej, a zarazem mają inny charakter niż przeszukania w postępowaniach karnych”. Zaznaczono także, że w bardzo ograniczonym zakresie stosuje się przepisy ustawy z 6 marca 2018 r. – prawo przedsiębiorców. Otóż na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 tej ustawy przeszukanie przeprowadza się w siedzibie przedsiębiorcy lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, a za zgodą lub na wniosek przedsiębiorcy także w miejscu przechowywania dokumentacji, w tym ksiąg podatkowych, innym niż siedziba lub miejsce wykonywania działalności gospodarczej, jeżeli może to usprawnić prowadzenie przeszukania. Z kolei na podstawie art. 52 zd. 1 prawa przedsiębiorców czynności kontrolne wykonuje się w sposób sprawny i możliwie niezakłócający funkcjonowania przedsiębiorcy. Pozostałe przepisy prawa przedsiębiorców nie mają zastosowania do przeszukania.

Wyjaśnienia ograniczają się do przytoczenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji, na podstawie których Prezes UOKiK prowadzi przeszukanie u przedsiębiorcy, oraz skrótowego omówienia ich treści. Jedynie pobieżnie, i to tylko przez powołanie w przypisie odpowiednich numerów artykułów ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, wskazują przy tym, że przeszukanie, zgodnie z art. 105n ustawy o ochronie konkurencji, może mieć miejsce wyłącznie w toku postępowania wyjaśniającego lub antymonopolowego dotyczącego praktyk ograniczających konkurencję, czyli porozumień ograniczających konkurencję (art. 6 ustawy) lub nadużywania pozycji dominującej (art. 9 ustawy).

W Wyjaśnieniach przedstawiono:

treść dokumentów stanowiących podstawę działania kontrolerów – postanowienie SOKiK o zgodzie na przeszukanie, upoważnienie Prezesa UOKiK do przeprowadzenia przeszukania przez pracowników UOKiK, a także dokumenty, którymi muszą się te osoby legitymować;
zasady rozpoczęcia przeszukania, w tym pod nieobecność przedsiębiorcy;
zasady udostępniania kontrolującym przez przedsiębiorcę wydzielonego pomieszczenia na potrzeby przeszukania;
uprawnienia przeszukujących (kontrolujących), ze szczegółowym opisem; uprawnienia te wyznaczają zakres głównych obowiązków przedsiębiorcy w toku przeszukania; Wyjaśnienia wspominają tu też, że obecność przeszukiwanego przedsiębiorcy przy czynnościach przeszukania nie jest konieczna (acz jest jego prawem, o czym niżej; kancelaria Wardyński i Wspólnicy zawsze rekomenduje obecność przy wszelkich czynnościach); podkreślają też, że uniemożliwianie lub utrudnianie przeszukania wiąże się z ryzykiem kary pieniężnej (nie podają jednak jej wysokości);
zasady pozyskiwania dowodów przez przeszukujących oraz zasady zabezpieczenia dowodów i ich zajęcia w celu zabezpieczenia;
krótkie omówienie prawa przedsiębiorcy do obecności przy czynnościach przeszukania oraz do zażalenia na czynności przeszukania naruszające prawa osoby, u której jest prowadzone, lub wykraczające poza zakres przedmiotowy (określony – co wypadałoby przypomnieć, a o czym Wyjaśnienia w tym miejscu zapominają – upoważnieniem i postanowieniem SOKiK);
kary pieniężne grożące przedsiębiorcy oraz osobom pełniącym funkcje kierownicze za uniemożliwianie lub utrudnianie rozpoczęcia lub przeprowadzenia przeszukania, z krótkim omówieniem przykładowych zachowań zagrożonych karą;
lakoniczne omówienie protokołu przeszukania (patrz jednak uwagi poniżej);
równie krótkie odniesienie do kontroli i do przeszukań prowadzonych przez Policję.

Oprócz wspomnianych już wyżej drobniejszych uchybień zwraca uwagę ograniczenie Wyjaśnień do jednostronnego, niewiele wnoszącego omówienia przepisów ustawy, bez szerszego komentarza. Obawiam się, że w tej formie Wyjaśnienia nie spełnią zakładanej przez Prezesa UOKiK roli. Jak wspomniałem na wstępie, jest nią przedstawienie przedsiębiorcy i wyjaśnienie ram prawnych przeszukania. W tej formie trudno się spodziewać, by przedsiębiorca zdał sobie istotnie sprawę z wszystkich ciążących na nim obowiązków, a tym bardziej z przysługujących mu praw, oraz by ułatwiło to obu „stronom” przeszukania pokojowe przejście przez ten stresujący – zwłaszcza dla przeszukiwanego – proces.

Podstawową wadą Wyjaśnień jest brak szczegółowego omówienia praw przedsiębiorcy. Zwłaszcza uderzający jest brak wskazania, że przedsiębiorca nie ma obowiązku samooskarżania i że w określonych warunkach osoba składająca wyjaśnienia może odmówić ich złożenia. Nie wspomniano także o przysługującym przedsiębiorcy zażaleniu na postanowienie SOKiK o zgodzie na przeszukanie. Dyskwalifikujący jest też brak informacji, że przedsiębiorca ma prawo zgłosić zastrzeżenia do protokołu przeszukania (może to zrobić na piśmie w ciągu siedmiu dni od przedstawienia mu protokołu do podpisu – art. 105k ust. 1 w zw. z art. 105q ustawy o ochronie konkurencji). Nie ma nawet samej informacji o tym, że przedsiębiorca podpisuje protokół (sic!) i że może odmówić jego podpisania w razie nieuwzględnienia zastrzeżeń (art. 105k ust. 3). Stosowanie Wyjaśnień w tej formie może w skrajnych przypadkach doprowadzić do naruszenia praw i gwarancji procesowych przedsiębiorcy i tym samym do podważenia czynności organu antymonopolowego.

Trzeba także zauważyć, że z komentarzy wygłaszanych przez przedstawicieli UOKiK wynika, że praktyka UOKiK nieco odbiega (i nadal będzie odbiegać) od treści przepisów zaprezentowanej w Wyjaśnieniach (np. w zakresie praktyki odbierania wyjaśnień od pracowników przedsiębiorców niebędących ani osobami pełniącymi funkcje kierownicze, ani upoważnionymi przez przedsiębiorcę do podejmowania czynności w toku przeszukania).

Mimo wskazanych słabości i wad Wyjaśnień uważam Wyjaśnienia za przydatne. Zastrzec jednak trzeba, że nadal – już choćby do wykładni i uzupełnienia Wyjaśnień – niezbędna będzie przedsiębiorcom profesjonalna pomoc prawna w toku przeszukań prowadzonych przez Prezesa UOKiK.

[Artykuł wyraża osobiste poglądy autora, chyba że wyraźnie wskazano inaczej]

dr Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy