Więcej zamówień in-house | Co do zasady

Po licznych dyskusjach nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r., znacząco rozszerza możliwość udzielania zamówień typu in-house.

Prawo zamówień publicznych nie przewiduje definicji zamówienia in-house. Przyjmuje się jednak najczęściej, że jest to udzielenie zamówienia publicznego podmiotom posiadającym odrębną osobowość prawną, najczęściej poza reżimem zamówień publicznych.

Zmiany wynikają z rozszerzenia przez dyrektywę 2014/24/UE możliwości udzielania zamówień in-house znaczącemu katalogowi podmiotów (m.in. jednostkom budżetowym, spółkom państwowym lub samorządowym). Jednak próba implementacji dyrektywy w tym zakresie od początku napotykała opór przedsiębiorców, którzy podnosili, że rozszerzenie zastosowania zamówień in-house ograniczy konkurencję i może doprowadzić nawet do likwidacji prywatnego rynku usług użyteczności publicznej.

Dlatego też zamiast zupełnie wyłączyć zastosowanie ustawy do tego typu zamówień, ustalono, że zamówienia in-house będą udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki. I tak, wprowadzono pięć kategorii zamówień in-house, z ostrzejszymi kryteriami niż te wynikające z dyrektywy:

1. Zamówienia publiczne udzielane podmiotom kontrolowanym (tzw. zamówienia typu
   in-house – art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.) – zamówienia udzielane przez zamawiającego osobie prawnej, jeżeli spełnione zostaną łącznie następujące warunki:
   • zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
   • ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,
   • w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
2. Zamówienia udzielane przez podmiot kontrolowany kontrolującemu go zamawiającemu (odwrócona relacja typu in-house) – art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. – zamówienia udzielane przez osobę prawną innemu zamawiającemu, który sprawuje nad nią kontrolę, pod warunkiem, że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
3.  Zamówienia publiczne udzielane pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego (siostrzana relacja typu in-house) – art. 67 ust. 1 pkt 13 p.z.p. – zamówienia udzielane przez osobę prawną innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, pod warunkiem, że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
4. Zamówienia publiczne udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających (art. 67 ust. 1 pkt 14 p.z.p.), jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
   • zamawiający, wspólnie z innymi zamawiającymi, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
     • w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,
     • uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,
     • kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,
   • zostaną spełnione pozostałe dwa warunki, charakterystyczne dla zamówień typu in-house (tj. ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego oraz brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego).
5. Powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej (art. 67 ust. 1 pkt. 15 p.z.p.) – umowa może być zawarta pomiędzy co najmniej dwoma zamawiającymi, jeżeli:

• ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni zobowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów, oraz
• wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym, oraz
• zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Nowelizacja, która weszła w życie, jest w zakresie zamówień in-house zasadniczo zbieżna z tekstem nowelizacji omawianym przez nas w kwietniowej publikacji poświęconej zmianom w zamówieniach publicznych. Niemniej jednak można zwrócić uwagę na dwie zmiany.

Po pierwsze, przez długi okres prac nad zmianami w Prawie zamówień publicznych zamierzano usunąć art. 4 pkt. 13 p.z.p., który dotychczas wyłączał udzielanie tzw. zamówień wewnętrznych z zakresu Prawa zamówień publicznych. Oznaczałoby to, że do zamówień wewnętrznych, tj. udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej będący organem wykonującym funkcje organu założycielskiego tej instytucji, należałoby stosować Prawo zamówień publicznych, traktując je (jeżeli spełniałyby przesłanki) jako zamówienia in-house, jeżeli:

1. zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu,
2. organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności wpływa na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
3. przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej.

Jednak w ostatecznej treści nowelizacji postanowiono utrzymać trwające od początku obowiązywania status quo i pozostawić zamówienia wewnętrzne poza reżimem Prawa zamówień publicznych.

Po drugie, choć w wyniku nowelizacji utrzymano objęcie zamówieniami in-house umowy powierzenia przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dotychczas, zgodnie z art. 6d ust. 1 w zw. z art. 6g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, takie umowy mogły być zawierane wyłącznie w drodze przetargu), to utrzymano obowiązek zorganizowania przetargu w przypadku zamiaru zawarcia umowy o odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy danej gminy.

Na razie trudno ocenić lub prognozować, jak będzie wyglądać praktyka udzielania zamówień in-house i czy będzie ona generować negatywne komentarze. Z całą pewnością ustawodawca dążył do zmniejszenia kontrowersji w tym zakresie, poprzez pozostawienie zamówień in-house w reżimie Prawa zamówień publicznych (choć dyrektywa tego nie wymaga) i zastosowanie do ich udzielania jedynie trybu niekonkurencyjnego. Umożliwi to przynajmniej do pewnego stopnia ich kontrolę, zachowując chociażby obowiązek ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki, jak również prawo do złożenia odwołania od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z tego trybu. Udzielanie zamówień in-house w reżimie zamówień publicznych sprawi też, że umowa zawarta w tym trybie będzie jawna.

Natalia Rutkowska, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy