Unijne prawo konkurencji w Norwegii? Decyzja ESA w sprawie Telenoru | Co do zasady

Telenor, norweska firma telekomunikacyjna, nadużył pozycji dominującej. Tak orzekł organ ochrony konkurencji EFTA na podstawie przepisów obowiązujących w Europejskim Obszarze Gospodarczym. Warto przyjrzeć się tej sprawie, bo kompetencje tego organu obejmują także Unię Europejską i mogą dotyczyć działalności polskich przedsiębiorców.

W Europejskim Obszarze Gospodarczym, strefie wolnego handlu i na wspólnym rynku obejmującym państwa członkowskie Unii Europejskiej i Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), z wyjątkiem Szwajcarii, działa wiele organów ochrony konkurencji. Oprócz organów unijnych (w tym Komisji Europejskiej) i krajowych są wśród nich także organy EFTA, w tym Urząd Nadzoru EFTA (ang. EFTA Surveillance Authority, „ESA”). Jest to organ właściwy m.in. w sprawach ochrony konkurencji na obszarze EOG w zakresie określonym Porozumieniem o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Ten właśnie organ wydał decyzję w sprawie norweskiego telekomu, co przypomina, że również poza obszarem UE należy się liczyć z ryzykiem interwencji ponadnarodowych organów ochrony konkurencji.

Decyzja ESA w sprawie Telenoru

Telenor jest norweską grupą telekomunikacyjną, która do 1998 r. była monopolistą na rynkach usług telekomunikacyjnych w Norwegii. W grudniu 2012 r. ESA przeprowadziła przeszukanie w siedzibie Telenor Norge AS i jej spółki matki, Telenor ASA w Norwegii. Pozyskane tam materiały pozwoliły wszcząć w marcu 2014 r. postępowanie w celu ustalenia, czy nastąpiło naruszenie prawa konkurencji EOG. W lutym 2016 r. ESA wydała pisemne przedstawienie zarzutów, według którego, zgodnie ze wstępnymi ustaleniami organu, Telenor nadużywał pozycji dominującej poprzez tzw. zaniżanie marży (ang. margin squeeze, praktyka polegająca, w skrócie, na stosowaniu przez podmiot dominujący na rynku wyższego szczebla takich cen za produkt lub usługę, które, w porównaniu z cenami stosowanymi na rynku niższego szczebla, nie pozwalają konkurentom dominanta prowadzić trwale opłacalnej działalności na tymże rynku niższego szczebla). Skutkiem praktyki cenowej Telenoru była, upraszczając, eliminacja konkurentów z rynku usług samodzielnego, mobilnego, szerokopasmowego dostępu do internetu prywatnym użytkownikom w Norwegii poprzez stosowanie cen uniemożliwiających im konkurowanie z własną ofertą Telenoru. Po kolejnych trzech latach postępowania w czerwcu 2019 ESA uzupełniła zarzuty, a ostatecznie 29 czerwca 2020 r. wydała decyzję.

ESA ustaliła, że Telenor miał pozycję dominującą na rynku hurtowych usług dostępu mobilnego i połączeń wychodzących, stanowiącym rynek wyższego szczebla dla rynku mobilnych usług telekomunikacyjnych w Norwegii. Stosowane przez Telenor ceny hurtowego dostępu do sieci komórkowej przekraczały własne ceny operatora na usługi samodzielnego, mobilnego internetu szerokopasmowego dla klientów indywidualnych. Ta praktyka zaniżania marży powodowała, że konkurenci Telenoru na tym drugim rynku nie byli w stanie bez ponoszenia straty oferować użytkownikom konkurencyjnych cen mobilnego dostępu do internetu lub promocji, np. w zakresie ilości danych do wykorzystania, w oparciu o ceny hurtowego dostępu dyktowane przez Telenor. ESA stwierdziła w decyzji, że Telenor nadużył pozycji dominującej w sposób zakazany przez art. 54 Porozumienia o EOG, i nałożyła karę w wysokości 111 951 000 EUR, uwzględniającą czas trwania i wagę naruszenia. Karę obliczono w oparciu o wielkość przychodu Telenoru na rynkach dotkniętych naruszeniem. Na marginesie warto zauważyć, że w podobnej sprawie Komisja Europejska nałożyła w 2011 r. na ówczesną Telekomunikację Polską karę w wysokości 127,5 mln EUR (sprawa COMP/39.525).

Prawo ochrony konkurencji w EOG

Podstawą decyzji ESA były przepisy Porozumienia o EOG. Stanowią one m.in. obowiązujące w EOG zasady prawa konkurencji, które są analogiczne do przepisów unijnych (art. 101 i 102 TFUE). Zakazują one:

• antykonkurencyjnej koordynacji między przedsiębiorcami, tj. porozumień i praktyk uzgodnionych, które mogą wpływać na handel między stronami Porozumienia EOG, i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na tym obszarze (art. 53 Porozumienia o EOG), np. porozumień cenowych, ograniczenia udziałów rynkowych, podziału rynków itp.,
• nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorców przez praktyki wykluczające innych przedsiębiorców z rynku lub narzucające nieuczciwe ceny lub inne warunki handlowe umożliwiające wykorzystanie tej pozycji ze szkodą dla konsumentów (art. 54 Porozumienia o EOG).

Ponadto Porozumienie ustala reguły kontroli koncentracji mogących mieć wpływ na skuteczną konkurencję w EOG.

Dodatkowe protokoły do Porozumienia o EOG regulują ogólne zasady wprowadzania tych przepisów w życie. ESA wydała także wytyczne i wyjaśnienia co do zasad interpretacji i stosowania przepisów Porozumienia oraz procedur postępowań antymonopolowych w ramach EOG.

Jak wynika z powyższego, art. 54 Porozumienia o EOG zakazuje nadużywania przez przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozycji dominującej na rynku znajdującym się na terytorium EOG. Dodatkowym warunkiem interwencji ESA jest wpływ praktyki na handel w EOG. Treść zakazu jest niemal identyczna z przepisami TFUE w tym zakresie.

Zgodnie z art. 54 Porozumienia o EOG nadużycie pozycji dominującej może polegać m.in. na:

• narzucaniu niesłusznych cen albo innych niesłusznych warunków transakcji,
• ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego,
• stwarzaniu partnerom handlowym niekorzystnych warunków konkurencji poprzez stosowanie wobec nich nierównych warunków w równoważnych transakcjach,
• innych działaniach wyłączających konkurentów z rynku ze szkodą dla konsumentów.

Wśród przykładów nadużycia pozycji przez dominującego przedsiębiorcę wymienionych wprost przez ESA znajduje się praktyka margin squeeze wobec odbiorców hurtowych będących jednocześnie konkurentami dominanta.

Za naruszenie art. 54 (podobnie jak art. 53) Porozumienia o EOG ESA może nakładać kary.

Kompetencje Komisji i ESA

Ze względu na niemal identyczny zakres przedmiotowy i pokrywający się w znacznej części zakres terytorialny kompetencji ESA i Komisji Europejskiej w zakresie praktyk ograniczających konkurencję niezbędne było ustalenie zasad interwencji jednego z tych organów. Podział kompetencji regulują art. 56 Porozumienia o EOG co do praktyk ograniczających konkurencję i art. 57 w odniesieniu do kontroli koncentracji. Zakładają one tzw. zasadę „one-stop shop”, czyli wyłączną kompetencję jednego z organów, tj. że właściwa jest albo ESA, albo Komisja, ale nigdy obydwa te organy. Zgodnie z tą zasadą w sprawach dotyczących naruszeń art. 53 lub 54 Porozumienia o EOG ESA jest właściwa w sprawach, w których wpływ na handel między państwami członkowskimi (stronami) występuje tylko między państwami EFTA należącymi do EOG. Podobnie ESA jest właściwa w sprawach, w których przedsiębiorca ma pozycję dominującą jedynie w kraju/krajach EFTA. Tak było w sprawie Telenoru.

Natomiast Komisja Europejska jest właściwa w sprawach naruszenia zakazów praktyk ograniczających konkurencję na podstawie Porozumienia o EOG, jeżeli stanowią one jednocześnie naruszenie unijnych reguł konkurencji (tj. jednocześnie mają wpływ na handel między państwami członkowskimi UE). Komisja stosuje wówczas przepisy Porozumienia o EOG równolegle w przepisami TFUE.

W sprawach mieszanych, tj. w sprawach praktyk mających wpływ na handel między państwem/państwami EFTA i państwem członkowskim/państwami członkowskimi UE, kompetencje ustala się na podstawie proporcji obrotów przedsiębiorców, których sprawa dotyczy, w poszczególnych państwach. ESA jest właściwa w sprawach, w których obrót przedsiębiorców w państwie/państwach EFTA sięga co najmniej 33% ich obrotów w EOG.

*

Świadomość powyższych reguł i jurysdykcji ESA jest niezbędna do prowadzenia działalności zgodnej z prawem konkurencji w Europie, zarówno w UE, jak i poza Unią, w państwach EOG. Z jednej strony, polski podmiot poszkodowany przez porozumienie ograniczające konkurencję działające w państwie/państwach EFTA nienależących do UE, ale należących do EOG, lub przez stosowane w nich nadużycie pozycji dominującej może wykorzystać kompetencje ESA do walki z takim naruszeniem. Z drugiej strony, przedsiębiorcy działający w tych państwach EFTA powinni mieć na uwadze, że wszelkie praktyki ograniczające konkurencje przez prawo unijne (art. 101 i 102 TFUE) są również zakazane na szerszym terytorium EOG i należy się liczyć z ryzykiem interwencji organów ochrony konkurencji również poza obszarem UE.

Należy też, na marginesie, pamiętać o kompetencjach ESA w zakresie kontroli koncentracji – ale to temat na odrębny artykuł.

dr Marcin Kulesza, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy