Udostępnianie informacji poufnych w ramach transakcji M&A - aspekty antymonopolowe | Co do zasady

Sytuacja, w której konkurenci udostępniają sobie nawzajem albo jednostronnie poufne informacje handlowe, może wzbudzić zainteresowanie organów antymonopolowych. Ma to miejsce także wówczas, gdy taki przepływ informacji następuje w związku z transakcją M&A .

Transakcje fuzji i przejęć, w których roczny obrót zaangażowanych stron i ich grup kapitałowych przekracza 50 mln euro w Polsce lub 1 mld euro na świecie, co do zasady powinny zostać zgłoszone do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jeśli transakcja stwarza ryzyko istotnego ograniczenia konkurencji, może zostać przez ten urząd zablokowana. Nie jest to jednak jedyne zagrożenie. Specyficzna jest bowiem sytuacja przedsiębiorców, którzy są konkurentami i w trakcie realizacji transakcji udostępniają sobie nawzajem albo jednostronnie poufne informacje handlowe.

Przed wyrażeniem zgody na transakcję (koncentrację) przez organ antymonopolowy takie podmioty pozostają niezależnymi przedsiębiorcami i mają obowiązek konkurować ze sobą na rynkowych zasadach. Obejmuje to także zakaz ujawniania poufnych informacji mogących osłabić natężenie konkurencji między nimi. Problemy antymonopolowe w tym zakresie dotyczą:

• ujawniania poufnych informacji handlowych w trakcie prowadzenia badania due diligence;
• ujawniania poufnych informacji handlowych już po przeprowadzeniu badania due diligence, ale przed wyrażeniem zgody na dokonanie koncentracji.

Dotychczas w Unii Europejskiej nie zapadła żadna decyzja dotycząca przepływu informacji w ww. zakresie. Jedynie w 2007 roku Komisja Europejska wydała komunikat, w którym poinformowała, że przeprowadziła niezapowiedziane kontrole, których przedmiotem była wymiana poufnych informacji handlowych w trakcie koncentracji przedsiębiorstw¹. W tej sprawie nie została jednak wydana decyzja zakazująca takiej wymiany, co może świadczyć o tym, że Komisja nie znalazła wystarczających dowodów na antykonkurencyjny charakter wymiany informacji.

Tymczasem w USA omawiana praktyka (określana tam jako „gun jumping”) była przedmiotem wielu decyzji. Do najważniejszych z nich należą sprawy: Insilco [1978], Computer Associates [2002], Gemstar-TV Guide [2003], Omnicare [2009] i Qualcom [2006].

Amerykańskie agencje wielokrotnie wyrażały obawę, że pełna transparentność między konkurentami przed sfinalizowaniem transakcji M&A może wywołać niekorzystne skutki, zwłaszcza jeśli do transakcji ostatecznie nie dojdzie, a jej strony (albo przynajmniej jedna z nich) będą wiedziały o sobie na tyle dużo, że ich dalsza rywalizacja będzie utrudniona, przy jednoczesnym dużym ryzyku powstania zmowy między nimi.

Dlatego też amerykańskie organy antymonopolowe wymagają od konkurentów, znajdujących się w trakcie (jeszcze niesfinalizowanego) procesu fuzji/przejęcia, przestrzegania następujących zasad organizacyjnych:

• Udostępnianie poufnych informacji powinno być usprawiedliwione rzeczywistymi potrzebami. Nie należy udostępniać informacji, które nie są konieczne do oceny sytuacji rynkowej badanego przedsiębiorstwa i jego perspektyw rozwoju, jak również informacji, które nie są niezbędne dla wstępnych prac dotyczących przygotowania do operacyjnej integracji przedsiębiorstw po sfinalizowaniu fuzji/przejęcia.
• W przypadku informacji najbardziej wrażliwych, tzn. dotyczących w szczególności cen i warunków handlowych stosowanych wobec konkretnych klientów, należy dążyć do tego, aby przekazywane informacje były zagregowane i nie dotyczyły najbardziej aktualnego okresu tylko odnosiły się do przeszłości (tj. okresu starszego niż ostatnie trzy miesiące).
• Przekazywanie informacji powinno następować w oparciu o umowę o poufności. Umowa powinna gwarantować, że udostępniane informacje będą wykorzystane jedynie w celu przeprowadzenia badania due diligence (ewentualnie do określonych w niej celów po zakończeniu takiego badania)oraz nie zostaną ujawnione pracownikom, mogącym wykorzystać je w innych celach (dotyczy to w szczególności pracowników odpowiedzialnych za sprzedaż i marketing konkurencyjnych względem siebie produktów).
• Wskazane jest zaangażowanie niezależnej strony trzeciej (trustee), np. firmy doradczej lub audytorskiej, kancelarii prawnej, banku etc., której zadaniem będzie ocena sytuacji badanego podmiotu w oparciu o poufne informacje i przygotowanie na tej podstawie raportu dla potencjalnego nabywcy, w którym przedstawione byłyby wnioski płynące z poufnych danych, jednakże bez ujawniania samych danych.

Jeśli ww. warunki zostaną spełnione, wymiana informacji w trakcie realizacji transakcji M&A (tj. przed formalnym uzyskaniem zgody organu antymonopolowego na koncentrację) będzie w pełni dozwolona. Taka wymiana umożliwia prawidłową wycenę nabywanego przedsiębiorstwa i oszacowania ryzyka związanego z transakcją, przy jednoczesnym stworzeniu podstaw do przygotowań w zakresie integracji łączących się podmiotów, a zatem pełni prokonkurencyjną funkcję.

Jak już wspomniano, w unijnej praktyce orzeczniczej brak jest przykładów na interwencje Komisji dotyczące omawianych zagadnień w trakcie transakcji M&A. Niemniej jednak, mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo dotyczące wymiany informacji, można stwierdzić, że ww. zasady będą miały analogiczne zastosowanie także w Europie, a w konsekwencji również w Polsce.

Warto o tym pamiętać, planując transakcje fuzji i przejęć konkurencyjnych podmiotów.

dr Antoni Bolecki, Zespół Prawa Konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy

(Zobacz też: A. Dąbrowska, M. Szewczyk, Problem ochrony informacji poufnych udostępnionych w ramach badania prawnego)