Święty Mikołaj a konkurencja – dalsze pytania | Co do zasady

Przeprowadzona w ubiegłym roku analiza pozycji Świętego Mikołaja na polskim rynku dystrybucji prezentów w okresie Bożego Narodzenia wykazała, że nie ma on na nim pozycji dominującej. Powstały jednak inne wątpliwości co do stanu konkurencji.

Nasze ubiegłoroczne badanie wykazało, że rynek właściwy należy definiować z punktu widzenia produktowego jako rynek dystrybucji prezentów. Ze względu na bariery prawne oraz odrębności technologiczne uznano, że pod względem geograficznym rynek ten ma wymiar krajowy i jest ograniczony do terytorium Polski. Ponadto stwierdzono, że rynek dystrybucji prezentów, na którym prowadzi działalność Święty Mikołaj, jest ograniczony czasowo do szeroko pojętego okresu świąt Bożego Narodzenia (różnego w różnych odłamach chrześcijaństwa), z uwzględnieniem analogicznych okazji prezentodawczych w okresie przesilenia zimowego, takich jak Chanuka czy – popularny zwłaszcza na Wschodzie – Nowy Rok.

Wniosek o braku pozycji dominującej Świętego Mikołaja oparty był głównie na sile rynkowej innych graczy, przede wszystkim takich prezentodawców jak św. Mikołaj (tzw. tradycjonalistyczny), Dziadek Mróz, Gwiazdor i rodzice małoletnich prezentobiorców.

Jednak na tym tle szczególnie wyraźna stała się istotna, raczej nieprzypadkowa dyferencjacja obszarów i czasu szczególnie wzmożonej działalności wszystkich głównych graczy rynkowych. Zasadne zatem jest pytanie, czy nie doszło między nimi do porozumienia ograniczającego konkurencję, zakazanego z mocy art. 6 ust. 1 pkt ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W szczególności wysoce prawdopodobne wydaje się porozumienie dotyczące podziału rynków zbytu, wymienione w art. 6 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Niewątpliwie daje się zaobserwować ustalona kolejność dystrybucji prezentów przez poszczególnych dystrybutorów oraz wyraźny podział terytorialny. Na początku dystrybucję podejmują Święty Mikołaj oraz, w ograniczonym zakresie, św. Mikołaj. W pierwszych dniach grudnia każdego roku, szczególnie szóstego dnia tego miesiąca, co ma prawdopodobnie związek z obchodzonymi wówczas imieninami Mikołaja, obydwaj dystrybutorzy wydają się mieć wyłączność na dystrybucję prezentów, korzystając jedynie niekiedy z podwykonawców w postaci rodziców.

W późniejszym okresie następuje podział rynku geograficznego. W województwach zachodnich i północno-zachodnich działalność obu Mikołajów ulega radykalnemu osłabieniu, a ich miejsce na rynku zajmuje Gwiazdor. Jego wejście nigdy nie spotyka się z reakcją Mikołajów, wydają się oni opuszczać ten teren, przekazując Gwiazdorowi także podwykonawców. Następnie, wykonawszy ogólnopolski plan dystrybucji założony na okres katolickiego Bożego Narodzenia, wszyscy trzej dystrybutorzy zaprzestają działalności, a na rynek, zwłaszcza w Polsce wschodniej, wkracza Dziadek Mróz, gdzieniegdzie wspomagany przez św. Bazylego.

Uzasadnione jest podejrzenie, że zasadniczym elementem tego scenariusza jest podział grup odbiorców. Szczególnie widoczne jest to w przypadku działalności Mikołajów i Gwiazdora zestawionej z zakresem podmiotowym dystrybucji prowadzonej przez Dziadka Mroza i św. Bazylego, a także – choć ta część rynku jest marginalna – niezależnych rodziców.

Jak się wydaje, mamy do czynienia ze skomplikowanym porozumieniem podziałowym, opartym na tradycyjnych rolach i udziałach rynkowych poszczególnych podmiotów. Najbardziej racjonalnym uzasadnieniem zaobserwowanego scenariusza dystrybucji prezentów na rynku polskim jest porozumienie między dystrybutorami, zawarte w obliczu zagrożenia odpływem odbiorców generowanym postępującą laicyzacją, w celu zachowania dotychczasowych, tradycyjnych udziałów w rynku i obszarów funkcjonowania. Jest to oczywisty, wspólny cel wszystkich głównych graczy.

Porozumienie polegające na ustaleniu wielkości udziałów w rynku jest często spotykaną formą porozumienia podziałowego. Z reguły towarzyszy mu wdrożenie mechanizmów umożliwiających kontrolę jego realizacji. Taki charakter miało na przykład porozumienie objęte decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie kartelu cementowego, gdzie według Urzędu utrzymanie udziałów rynkowych miało zostać osiągnięte dzięki, między innymi, wyznaczeniu obszarów geograficznych, przekazywaniu klientów i ustalaniu cen odsprzedaży. W przypadku polskiego rynku dystrybucji prezentów również możemy podejrzewać, że doszło do czasowego i terytorialnego podziału rynku opartego na segmentacji odbiorców dzielonych tradycyjnie według kryteriów religijnych sprzężonych z administracyjnymi i politycznymi zaszłościami historycznymi. Podstawa ta jest związana z zapewnieniem uczestnikom porozumienia zachowania ich tradycyjnych odbiorców i udziałów w rynku dystrybucji prezentów. Pozostałe linie demarkacyjne tego porozumienia wydają się wobec niej wtórne.

Praktyka podziału rynku skutkuje wyeliminowaniem na nim konkurencji. Pociąga to za sobą wiele niekorzystnych zjawisk, zwłaszcza z punktu widzenia innych uczestników rynku, w szczególności odbiorców. Każdy z konkurentów działa w sztucznie utworzonym, określonym obszarze, mając ze strony konkurentów gwarancję, że nie będą wkraczać na jego teren. Odbiorcy zostają w ten sposób w zasadzie całkowicie pozbawieni możliwości wyboru. Innymi skutkami takiego porozumienia może być wzrost cen lub spowolnienie wprowadzania nowych produktów lub usług na rynek. Z tego powodu porozumienia podziałowe są, obok horyzontalnych porozumień cenowych, uznawane za najcięższe ograniczenie konkurencji.

Porozumienia tego rodzaju nie podlegają wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję na podstawie art. 7 ustawy, zatem bez znaczenia byłyby udziały rynkowe poszczególnych dystrybutorów prezentów.

Jeżeli zatem byłoby możliwe udowodnienie, że Święty Mikołaj, św. Mikołaj, Gwiazdor i Dziadek Mróz, a także inni dystrybutorzy prezentów zawarli w jakiejkolwiek formie porozumienie co do podziału rynku dystrybucji prezentów w Polsce, albo w jakikolwiek inny sposób skoordynowali swoje działania, ze względu na sam antykonkurencyjny skutek ich uzgodnień lub koordynacji uznać można, że praktyka ta podlega zakazowi, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy. Wówczas na pewno nie czekalibyśmy długo na zdecydowaną reakcję ze strony UOKiK.

Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy