Reklama z procentem, czyli kilka przypadków z życia wziętych | Co do zasady

Podmioty z branży alkoholowej zmagają się z dość restrykcyjnymi przepisami dotyczącymi różnych sfer ich działalności. Jednym z takich obszarów jest reklama. Zagadnienie reklamowania napojów alkoholowych jest uregulowane w ustawie o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi z 26 października 1982 r. Polskie przepisy są dość rygorystyczne w porównaniu z przepisami innych państw. Zasadniczo regułą jest zakaz reklamowania alkoholi. Taryfę ulgową ma jednak piwo. Jego reklama jest dozwolona, ale podlega istotnym ograniczeniom zarówno co do sposobu, miejsca, czasu, formy, jak i przede wszystkim treści przekazu.

Naszym zamiarem nie jest omawianie poszczególnych warunków prowadzenia reklamy alkoholu i wyjątków od nich. Te można odnaleźć we wspomnianej ustawie. Skupimy się na przykładach konkretnych spraw.

Okazuje się, że w praktyce trudne bywa nawet samo ustalenie, czy dany przekaz jest reklamą w rozumieniu ustawy o wychowaniu w trzeźwości. Należy przy tym zaznaczyć, że prowadzenie reklamy sprzecznie z jej zasadami jest przestępstwem zagrożonym grzywną kwotową od 10 000 do 500 000 zł!

Dużą ostrożność należy zachować przy doborze treści przekazu reklamowego. Gdyby reklama alkoholu naruszyła zbiorowe interesy konsumentów, producent naraziłby się na postępowanie przed UOKiK. Gdyby stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, istniałoby ryzyko wytoczenia procesu cywilnego przez innego przedsiębiorcę. Jeśli zaś reklama naruszy Kodeks Etyki Reklamy, przedsiębiorca powinien liczyć się z postępowaniem przed Komisją Etyki Reklamy.

Naruszenie zakazu reklamy napojów alkoholowych może stanowić przesłankę cofnięcia zezwolenia na sprzedaż alkoholu. Jeśli zaś zakaz reklamy alkoholu naruszy nadawca radiowy lub telewizyjny, musi liczyć się z możliwością nałożenia na niego kary pieniężnej przez Przewodniczącego KRRiT (zob. np. decyzja z 22 grudnia 2015 r., sygn. akt KRRiT – 103/2015-decyzja nr 42/2015, w której na jedną ze stacji telewizyjnych nałożona została kara w wysokości 60 tys. zł).

Mocne bezalkoholowe, czyli o reklamie wprowadzającej w błąd

Nasza praktyka wskazuje, że sprawy cywilne dotyczące alkoholi najczęściej nie są związane z reklamą, ale z wyglądem opakowań, etykiet, oznaczeniami słownymi czy graficznymi umieszczonymi na produkcie.

Na uwagę zasługuje jedna z nielicznych spraw, z początku pierwszej dekady XXI wieku, w której pozwane zostały Okocimskie Zakłady Piwowarskie S.A. Ówczesny art. 13. ust. 3 ustawy o wychowaniu w trzeźwości stanowił, że zabrania się reklamowania napojów alkoholowych i nie przewidywał żadnego wyjątku (jak obecnie) dla piwa. Przedmiotem sprawy była reklama piw bezalkoholowych o nazwach Zagłoba, Mocne i Browar. Jedna z reklam zawierała tekst wygłaszany przez aktora: „Piwo bezalkoholowe Zagłoba – piwo na serio, reszta to fortel”.

Sądy ustaliły, że ww. piwa sprzedawane są przez pozwanego zarówno w wersji bezalkoholowej, jak i alkoholowej, w niemal identycznych opakowaniach, a etykiety różnią się tylko tym, że na tych pierwszych zawarty jest dodatek „piwo bezalkoholowe”. Uznano, że reklamy ww. piw bezalkoholowych mogą być odbierane przez odbiorców jako reklamy piw alkoholowych. Wskutek odwrócenia proporcji przekazu i całokształtu przesłania pod pretekstem reklamy „piwa bezalkoholowego” producent w gruncie rzeczy promował inny towar – piwo alkoholowe. Do czynników wpływających na taki odbiór treści zawartych w reklamach sądy zaliczyły upodobnienie etykiet opakowań i nazw produktów reklamowanych do ich alkoholowych odpowiedników, słabą widoczność lub ukrycie napisu „piwo bezalkoholowe”, brak jednoznacznego kontekstu sugerującego, że dany produkt nie zawiera alkoholu, posługiwanie się kontekstami, symbolami i rekwizytami kojarzącymi się ze spożyciem alkoholu i sugerowanie odczytania przekazu sprzecznie z literalnym znaczeniem reklamy.

Ocenę taką potwierdził Sąd Najwyższy (zob. wyrok SN z 26 września 2002 r., III CKN 213/01). Uznano, że reklama stanowi obejście ustawowego zakazu reklamy alkoholu przez ukrycie jej pod formą reklamy dozwolonej. Tym samym wprowadza konsumentów w błąd w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) i jest sprzeczna z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Pozwany musiał zaprzestać jej rozpowszechnia. Trudno nie zgodzić się z dokonaną oceną. Można powiedzieć, że w tym wypadku naruszenie wydawało się dość oczywiste.

Konteksty i podteksty, czyli o etyce w reklamie

Wiele mniej oczywistych spraw dotyczących reklamy bada Komisja Etyki Reklamy (KER). KER to organ powołany w ramach tzw. samoregulacji branży. Bada skargi składane przez konsumentów. Spory odsetek spraw analizowanych przez KER dotyczy napojów alkoholowych. Zajmują one czołowe miejsce zaraz po reklamach suplementów diety i kosmetyków (stan na koniec 2017 r.). Uchwały Komisji nie mają charakteru decyzji administracyjnych, jednak ich wykonanie może być wsparte dodatkowymi instrumentami, jak zobowiązanie do wprowadzenia zmian w reklamie czy do zaprzestania rozpowszechniania reklamy.

Do niedawna KER rozpatrywała skargi konsumentów niezależnie od tego, czy skarżony podmiot był sygnatariuszem Kodeksu Etyki Reklamy czy nie. Jednak niektóre ze skarżonych firm odmawiały udziału w postępowaniu, argumentując, że nie podpisywały Kodeksu Etyki Reklamy. Dlatego 19 stycznia 2018 r. wprowadzono odrębną procedurę, która ma stanowić remedium na takie sytuacje. Różnica będzie polegać na tym, że w przypadku podmiotów niebędących sygnatariuszami KER będzie oceniać przekaz reklamowy w oparciu o powszechnie przyjęte zasady etyki lub dobre praktyki rynkowe. W przypadku sygnatariuszy KER nadal będzie badać, czy reklama narusza postanowienia Kodeksu Etyki Reklamy.

Dobrze jest zweryfikować reklamę pod kątem reguł zawartych w kodeksie. Przede wszystkim załącznik nr 1 określający „Standardy Reklamy Piwa” powinien być lekturą obowiązkową przedsiębiorców prowadzących taką reklamę. Uchwały, w których KER orzeka o naruszeniu lub jego braku, są publikowane i łatwo dostępne na stronie Rady Reklamy, pełniąc niejako funkcję wychowawczą, prewencyjną i informacyjną.

Jako przykład może służyć rozpatrywana przez KER sprawa reklamy telewizyjnej syropu owocowego. Przedstawiała ona następującą scenę: chłopczyk przychodzi do koleżanki na  urodziny, wręcza jej zapakowaną w papier butelkę, mówiąc: „Przyniosłem ci flaszeczkę”. Matka wyrywa mu butelkę. Po odpakowaniu okazuje się, że w środku jest sok owocowy.

KER uznała, że reklama posługuje się podtekstem alkoholowym. Wskazuje na to gwałtowna reakcja mamy dziecka, która wyrywa mu z rąk i odpakowuje nerwowo przyniesiony prezent – „flaszeczkę”. Sposób zapakowania prezentu i schowanie go pod pachą nawiązuje do alkoholu, a nie prezentu urodzinowego na dziecięcej uroczystości. W opinii KER reklama kształtuje złe nawyki, promując negatywny wzorzec, a co za tym idzie jest nieodpowiedzialna społecznie. Może też wprowadzać w błąd dzieci i młodzież, wykorzystując ich naturalną ufność i brak doświadczenia, a także zagrażać ich dalszemu fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi (Uchwała nr ZO 31/17 z 20 czerwca 2017 r., w sprawie K/14/17/01-02). Reklama została uznana za naruszającą zasady etyki reklamy.

Piwo z profilem, czyli jak to jest w internecie

W ustawie o wychowaniu w trzeźwości nie ma jasnego uregulowania zasad prowadzenia  reklamy, np. reklamy piwa za pomocą nowych form komunikacji, w szczególności oferowanych w internecie. Najrozsądniejszym rozwiązaniem wydaje się stosowanie do reklamy w internecie przepisów normujących zagadnienia związane z reklamą, z uwzględnieniem specyfiki tego medium.

Wcześniej wspomniana już KER często rozstrzyga sprawy ze skarg konsumentów na reklamy piw umieszczone w internecie. Dotyczą najczęściej reklam (w postaci zdjęć, memów, filmików) umieszczanych na oficjalnych profilach danej marki piwa na portalach społecznościowych czy też fanpejdżach. KER, badając takie reklamy, stosuje takie same zasady jak w przypadku badania tradycyjnych przekazów reklamowych. Jednak ze względu na istotę internetu KER bierze także pod uwagę dodatkowe kwestie, tj. poziom zabezpieczeń stosowany przez przedsiębiorcę w celu uniemożliwienia dostępu do reklamy osobom do tego niepowołanym, np. małoletnim. W przypadku prowadzenia tego rodzaju fanpejdży znaczenie będzie na przykład miało to, czy dostęp do fanpejdżu wymaga rejestracji, czy możliwe jest wyszukanie fanpejdżu danej marki przez osoby niezarejestrowane, a więc i małoletnie, ale także czy przedsiębiorca zachował należytą staranność, sprawdzając, czy jest możliwość udostępniania przekazu reklamowego przez tzw. ponowne udostępnienia innym osobom niezarejestrowanym, w tym małoletnim (zob. np. Uchwała Nr ZO 31/16 z 30 marca 2016 r. Zespołu Orzekającego w sprawie K/05/16). 

Reklama czy nie reklama, oto jest pytanie

Przedsiębiorcy będący stroną w sporze sądowym dotyczącym naruszeń praw własności intelektualnej w branży alkoholowej często pytają nas o roszczenie publikacyjne – czy można je w ogóle zgłosić w sprawie dotyczącej alkoholu, jak je formułować i czy wykonanie takiej publikacji nie narazi na konsekwencje wynikające z zakazu reklamy alkoholu. Publikacja zasądzonego oświadczenia lub wyroku, w których zawarte są znaki towarowe lub nazwy alkoholi, nie będzie stanowiła niedozwolonej reklamy alkoholu (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 25 września 2013 r., VI ACa 1043/13, w sprawie wina VARNA).

Liczne kontrowersje wśród sprzedawców alkoholi budzi także niedawny spór dotyczący tego, czy wystawianie będących w sprzedaży napojów alkoholowych w witrynie sklepu monopolowego jest reklamą alkoholu. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że takie działanie stanowi niedozwoloną reklamę alkoholu. Wskazał, że w ten sposób następuje rozpowszechnianie znaków towarowych napojów alkoholowych skierowane do nieoznaczonego kręgu osób (por. wyrok NSA z 13 lipca 2017 r., II GSK 982/17). NSA dodał, że takie naruszenie uzasadnia cofnięcie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych bez względu na późniejsze zaniechanie naruszeń. W praktyce wiele sklepów po wydaniu ww. wyroku przearanżowało witryny tak, by nie było na nich butelek z alkoholem; te zaś, które pozostawiły je w witrynach, zasłaniają etykiety np. kartkami.

NSA rozwiał także wątpliwości co do tego, czy reklamą napojów alkoholowych jest umieszczenie znaków towarowych piwa np. na dystrybutorach, szklankach czy podkładkach, wskazując, że jak najbardziej tak (zob. wyrok NSA z 31 marca 2015 r., II FSK 707/13). Zresztą w taki sposób w przeważającej mierze przedstawiają to działanie także umowy o współpracy z producentami piwa.

Jak widać, choć ustawa o wychowaniu w trzeźwości zawiera definicję reklamy, w praktyce nie jest wcale jasne, jakie działania będą kwalifikowane jako reklama, a jakie nie. Często na powyższe pytania w konkretnych sprawach odpowiadają dopiero sądy.

Co czeka branżę w najbliższym czasie?

Przygotowanie i przeprowadzenie dobrej reklamy produktu nie jest łatwe. W przypadku reklamy napojów alkoholowych poprzeczka jest zawieszana jeszcze wyżej. Taka reklama wymaga uwzględnienia wymagań płynących z wielu regulacji prawnych, orzecznictwa, norm etycznych i jednocześnie działania w poczuciu odpowiedzialności społecznej. Nie oceniając w tym miejscu zakazu reklamy napojów alkoholowych, należy odnotować, że obecnie w Ministerstwie Zdrowia trwają prace nad nowelizacją ustawy o wychowaniu w trzeźwości (pisaliśmy o tym tutaj). Jedna z proponowanych zmian dotyczy wprowadzenia dalszych ograniczeń pory emisji reklamy piwa. Obecnie zakaz reklamy piwa obowiązuje między godziną 6:00 a 20:00. Nowelizacja zakłada wydłużenie tego czasu o trzy godziny (między 6:00 a 23:00). Byłby to powrót do kształtu ustawy, jaki obowiązywał przed 12 września 2002 r. Teoretycznie planuje się, że nowelizacja ma wejść w życie 1 stycznia 2019 r. Niewątpliwie będzie to kolejne utrudnienie dla branży piwnej.

Lena Marcinoska, adwokat, praktyka własności intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy