Reklama ukryta w blogosferze | Co do zasady

Popularność i wiarygodność, jaką cieszą się blogerzy, powoduje, że reklama na blogach staje się coraz skuteczniejszym narzędziem marketingu. Z raportu opublikowanego w kwietniu 2015 r. przez Polskie Stowarzyszenie Blogerów i Vlogerów (PSBV) wynika, że treści na blogach i vlogach (wideoblogach) regularnie śledzi w Polsce już 8,5 mln internautów. Nie da się ukryć, że są one również istotnym źródłem informacji zakupowej.

Wobec tego właściciele marek współpracują z blogerami – na różnych warunkach. Rzecz sprowadza się jednak zasadniczo do tego, że bloger w ramach współpracy dzieli się swoimi (oczywiście pozytywnymi) wrażeniami na temat produktu, usługi lub pokazuje się „na ich tle” (np. hotelu, klubu, sprzętu fitness) albo „w nich” (np. okularach, zegarku, butach). Z różnych powodów taki przekaz często nie jest oznaczany jako reklamowy albo przedstawiany jest jako reklamowy dosyć „mgliście”. Tymczasem Polska należy do grupy państw, w których ukrywanie takiego przekazu jest zabronione. Należy jednak podkreślić, że wyrażanie własnych przekonań przez blogera czy vlogera, że produkt czy usługa są godne polecenia, jeśli nie ma wyraźnej lub dorozumianej umowy między nim a przedsiębiorcą, nie powinny być uważane za naganne na gruncie polskich przepisów. Jeśli jednak jakaś forma porozumienia istnieje, ukrycie przekazu reklamowanego albo jego „mgliste” odnotowanie może negatywnie wpłynąć nie tylko na wizerunek blogera i marki, ale też wywołać konsekwencje prawne. Jakie i jak ich uniknąć?

Czyn nieuczciwej konkurencji i nieuczciwa praktyka rynkowa

Ukrycie przekazu reklamowanego może być uznane za:

• nieuczciwą praktykę rynkową z art. 7 pkt 11 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym,
• czyn nieuczciwej konkurencji z art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1997 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym określa omawiane działanie mianem kryptoreklamy. Kryptoreklama polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. Zapłata za promocję wcale nie musi przybrać formy pieniężnej. Może to być jakakolwiek korzyść, którą otrzymuje bloger, np. w postaci egzemplarza produktu, jego zapasu, voucherów itd.

Z kolei ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Należy podkreślić, że (w odróżnieniu od ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym) ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wymaga, aby bloger otrzymał zapłatę czy odniósł jakąkolwiek korzyść z tytułu polecania produktu czy usługi.

Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów

Dodatkowo działanie zmierzające do wywołania wśród konsumentów wrażenia, że przekaz reklamowy jest informacją neutralną, może być także uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co zresztą potwierdza orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów¹.

Prasa

W Polsce brak jest jednoznacznego stanowiska, czy blogi należy traktować jak prasę w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 1 Prawa prasowego. Biorąc jednak pod uwagę najnowsze orzecznictwo sądów², taka kwalifikacja wcale nie jest wykluczona. Nie można w każdym razie z góry zakładać, że przekaz blogowy nigdy nie wypełnia ustawowych znamion definicji prasy. Wobec tego przy konstruowaniu przekazu reklamowego w przypadku niektórych blogów konieczne jest uwzględnianie regulacji zawartej w art. 12 ust. 2 oraz art. 36 ust. 2 – 4 Prawa prasowego, a zwłaszcza art. 36 ust. 3 tej ustawy, który wskazuje, że reklamy muszą być oznaczone w sposób nie budzący wątpliwości, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego.

Radiofonia i telewizja

Kolejny problem dotyczy vlogów. Chodzi o ewentualne stosowanie do nich oraz do przekazów „filmowych” (np. z YouTuba) na blogach przepisów ustawy o radiofonii i telewizji. Gdyby uznać, że ustawa ta ma wobec nich zastosowanie, należałoby uwzględniać m.in. jej art. 16 – 16c oraz dość kazuistyczne wytyczne dotyczące, np. informowania o tzw. lokowaniu produktu (zawarte w art. 17a ustawy oraz w rozporządzeniu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z 30 czerwca 2011 r. w sprawie szczegółowych warunków lokowania produktów). W obecnym brzmieniu stosowanie ustawy o radiofonii i telewizji do vlogów wydaje się mocno dyskusyjne. W najnowszym raporcie Informacja o podstawowych problemach radiofonii i telewizji w 2014 roku opublikowanym w marcu 2015 r. KRRiT wskazuje, że w zakres jej kompetencji nie wchodzi „szereg zjawisk medialnych w Internecie, takich jak, blogi, komunikatory, twórczość użytkowników sieci, udostępnianie muzyki i innych plików audio”. Mimo to do kwalifikacji vlogów należy podchodzić z dużą ostrożnością. Niewykluczone, że w przypadku niektórych vlogów i przekazów filmowych w internecie należałoby racjonalnie uwzględniać regulację ustawy o radiofonii i telewizji. Nie można przecież z góry wykluczyć uznania niektórych vlogów np. za audiowizualną usługę medialną na żądanie (art. 4 pkt 6a ustawy o radiofonii i telewizji) (patrz również artykuł Gdy internet konkuruje z telewizją).

Jak oznaczać przekaz w blogosferze, by uniknąć zarzutu ukrycia reklamy?

Przede wszystkim należy zadbać, by odbiorca bloga czy vloga był w stanie jasno odczytać, że określony przekaz jest przekazem reklamowym albo sponsorowanym. W Polsce nie ma wiążących wytycznych (np. wydanych przez PSBV czy Prezesa UOKiK), jak taki przekaz oznaczać. Wytyczne takie są jednak wydawane w innych krajach. Przykładowo Brytyjski Committee for Advertising Practice (CAP) 19 sierpnia 2015 r. wydał pierwszy przewodnik dla vlogerów, wskazując m.in., za pomocą jakich metod i w którym momencie filmiku YouTuberzy powinni oznaczać, że przekaz jest efektem współpracy z marką.

W Polsce pewne wskazówki co do oznaczania przekazu reklamowego można znaleźć w decyzjach wydawanych np. przez Prezesa UOKiK. Na razie brak jest takich, które odnosiłyby się wprost do środowiska blogowego i vlogowego. Warto jednak zwrócić uwagę na decyzję Prezesa UOKiK z 14 grudnia 2014 r.³, w której wskazuje się, że przekaz reklamowy lub sponsorowany powinien być wyraźnie oddzielony od innych nieposiadających takiego charakteru. Oznaczeniem wyraźnym mogą być sformułowania typu: „artykuł sponsorowany”, „tekst reklamowy”, „reklama”, przy czym mają być one zamieszczone bezpośrednio pod tekstem lub nad nim (a nie – tak jak w sprawie, której dotyczyła decyzja – kilka stron przed tekstem sponsorowanym). Zawarte w decyzji wskazówki mogą mieć zastosowanie do blogosfery. Przykładowo przekaz reklamowy na Twitterze, Facebooku czy Instagramie powinien być oddzielony od pozostałych – można do tego użyć hashtaga #reklama lub #promocja.

Podsumowanie

Wciąż niejasny status blogów i vlogów może rodzić wątpliwości co do stosowania wobec nich niektórych przepisów dotyczących ukrytych przekazów reklamowych. Wskazane byłoby wprowadzenie jasnych wskazówek dla blogo- i vlogosfery (uwzględniających jej internetowy charakter i związaną z tym specyfikę percypowania przez odbiorców), jak oznaczać przekaz reklamowy i sponsorowany, aby nie narażać się na zarzut naruszenia prawa (wydanych np. przez Prezesa UOKiK lub PSBV). Konsekwencje z nim związane mogą być przecież dotkliwe (np. kary pieniężne nakładane przez Prezesa UOKiK czy proces sądowy). Mogą też one dotyczyć zarówno samego blogera, jak i korzystającego z jego usług przedsiębiorcy (w związku z szeroką interpretacją pojęcia „przedsiębiorcy” na gruncie zwłaszcza ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Lena Marcinoska, praktyka własności intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Artykuł jest częścią biuletynu praktyki prawa nowych technologii, grudzień 2015