Planowane zmiany w przepisach dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorców | Co do zasady

Dwuetapowe postępowanie zgłoszeniowe, zmiany w przepisach dotyczących obliczania obrotów przedsiębiorców i wyłączenie spod obowiązku zgłoszenia kolejnych transakcji bagatelnych.

15 maja br. w Biuletynie Informacji Publicznej UOKiK został opublikowany projekt założeń planowanych zmian do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. W dalszym toku prac legislacyjnych (po konsultacjach społecznych i uzgodnieniach międzyresortowych) projekt zatwierdzono na posiedzeniu Rady Ministrów i 30 sierpnia br. jako projekt rządowy przesłano do Sejmu. 26 września odbyło się jego pierwsze czytanie, po którym projekt został skierowany do dalszych prac w komisjach sejmowych.

Ponieważ projekt dotyczy m.in. zmiany przepisów związanych z kontrolą koncentracji przedsiębiorców, chcemy zapoznać czytelników Portalu Transakcyjnego z najważniejszymi założeniami w tym zakresie¹.

Przypomnijmy, że ustawa nakłada na przedsiębiorców obowiązek zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru dokonania transakcji będących koncentracjami, w przypadku których zostały przekroczone odpowiednie progi obrotów uzyskanych przez uczestników koncentracji (ich grupy kapitałowe) w roku poprzedzającym transakcję. Progi, o których mowa, to równowartość 1 miliarda euro w przypadku obrotu światowego uczestników koncentracji (ich grup kapitałowych) lub równowartość 50 milionów euro w przypadku obrotu generowanego na terytorium Polski przez uczestników koncentracji (ich grupy kapitałowe) (art. 13 ust. 1 ustawy).

Jako koncentracje wskazano w ustawie cztery stany faktyczne:

• przejęcie przez jednego lub większą liczbę przedsiębiorców, w drodze zakupu lub objęcia praw udziałowych (udziałów lub akcji) lub innych papierów wartościowych, lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub większą liczbą przedsiębiorców;
• utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy;
• połączenie dwóch lub większej liczby przedsiębiorców; lub
• nabycie przez przedsiębiorcę części mienia (aktywów) innego przedsiębiorcy, jeżeli obrót realizowany przez nabywane mienie w Polsce w którymkolwiek z 2 lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył równowartość 10 milionów euro (art. 13 ust. 2 ustawy).

1. Wprowadzenie 2-etapowego postępowania zgłoszeniowego

Stan obecny

Obowiązujące przepisy przewidują jednoetapowe postępowanie antymonopolowe dla wszystkich spraw koncentracyjnych (postępowanie jednolite niezależnie od wpływu danej koncentracji na stan konkurencji czy stopnia komplikacji samej transakcji). Ustawowym terminem na wydanie decyzji w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji są 2 miesiące liczone od momentu wszczęcia postępowania przez Prezesa UOKiK (daty dokonania zgłoszenia) (art. 96 ust. 1 ustawy). Dwumiesięczny termin ulega przedłużeniu w przypadku np. dodatkowych pytań Prezesa UOKiK i oczekiwania na usunięcie braków lub uzupełnienie informacji i dokumentów przez zgłaszającego (zgłaszających) (art. 96 ust. 3 ustawy).

Planowane zmiany

Podstawową zmianą będzie wprowadzenie w ramach procedury zgłoszenia zamiaru koncentracji postępowań dwuetapowych². Zasadą ma być zakończenie postępowania koncentracyjnego w terminie 1 miesiąca od daty wszczęcia postępowania (w wielu przypadkach byłoby to więc skrócenie postępowania w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji o połowę). Miesięczny termin dotyczyłby spraw (koncentracji) prostych, niebudzących wątpliwości z punktu widzenia ochrony konkurencji (wnioskodawcy, tj. Prezes UOKiK i Rada Ministrów szacują, że ok. 80% decyzji koncentracyjnych wydawanych byłoby w pierwszym etapie postępowania).

Koncentracje skomplikowane, istotnie wpływające na sytuację na rynkach właściwych (np. w sprawach, w których zachodzi ryzyko wydania zgody warunkowej lub zakazu dokonania koncentracji) lub takie, w ramach których zachodzi konieczność przeprowadzenia przez organ antymonopolowy badania rynku, podlegałyby dalszej procedurze w drugim etapie postępowania koncentracyjnego. W takich przypadkach przed upływem pierwszego etapu postępowania Prezes UOKiK wydawałby postanowienie (bez możliwości zażalenia) o przedłużeniu postępowania o kolejne 4 miesiące (tak więc, co do zasady, drugi etap postępowania zgłoszeniowego trwałby łącznie 5 miesięcy od jego wszczęcia)³.

Zarówno w przypadku pierwszego, jak i drugiego etapu czas trwania postępowania koncentracyjnego nie obejmowałby (tak jak dotychczas) okresów oczekiwania na dokonanie zgłoszenia przez pozostałych uczestników koncentracji, uzupełnienie braków lub informacji w zgłoszeniu czy dopełnienia przez przedsiębiorców obowiązków formalnych związanych ze zgłoszeniem.

Projekt przewiduje również wprowadzenie instytucji zastrzeżeń do planowanej koncentracji. Zastrzeżenia co do przeprowadzenia koncentracji w sprawach budzących wątpliwości byłyby przedstawiane przedsiębiorcy przez Prezesa UOKiK w trakcie trwania postępowania tak, aby mógł się do nich ustosunkować przed wydaniem decyzji w sprawie (i ewentualnie aby mógł zmodyfikować planowaną transakcję w taki sposób, żeby zniwelować jej antykonkurencyjne skutki). Instytucja zastrzeżeń funkcjonowałaby niezależnie od tzw. zgody warunkowej (przedstawienia warunków umożliwiających wydanie decyzji zezwalającej na dokonanie koncentracji – art. 19 ustawy). W praktyce zastrzeżenia stanowiłyby etap poprzedzający przedstawienie warunków⁴.

2. Zmiany w przepisach dotyczących obliczania obrotów przedsiębiorców na potrzeby ustalenia obowiązku zgłoszenia

Stan obecny

Aktualnie przy obliczaniu obrotów uczestników koncentracji (w celu weryfikacji obowiązku jej zgłoszenia Prezesowi UOKiK, tj. ustalenia, czy obroty te łącznie przekraczają podstawowe progi wskazane w ustawie – równowartość 1 miliarda euro na świecie lub 50 milionów euro w Polsce) należy brać pod uwagę nie tylko sumę obrotów uzyskanych przez bezpośrednich uczestników koncentracji, ale również przez ich całe grupy kapitałowe (grupę kapitałową nabywcy oraz grupę kapitałową zbywcy) (art. 16 ustawy).

Planowane zmiany

Zmiany w zakresie liczenia wielkości obrotów wskazanych powyżej dotyczą dwóch typów koncentracji. Mianowicie, w celu ustalenia obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na przejęciu (bezpośredniej lub pośredniej) kontroli nad przedsiębiorcą (art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy) oraz koncentracji polegającej na nabywaniu części mienia innego przedsiębiorcy (art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy) projekt wprowadza zasadę nieuwzględniania w takim badaniu obrotu całej grupy kapitałowej zbywcy. Zgodnie z projektem w takich przypadkach brano by pod uwagę obrót grupy kapitałowej nabywcy (tu bez zmian) oraz obrót przedsiębiorcy nabywanego i jego spółek zależnych (tylko). Proponowana zmiana uwzględnia wielokrotnie podnoszony postulat, aby w badaniu obowiązku zgłoszenia nie brać pod uwagę siły ekonomicznej grupy kapitałowej zbywcy (gdyż nie ma to najmniejszego ekonomicznego uzasadnienia z punktu widzenia ochrony konkurencji).

Oprócz powyższych zmian w projekcie zawarto również szereg przepisów doprecyzowujących zasady obliczania obrotu przedsiębiorców. Dotyczą one w szczególności sytuacji, w których uczestnicy koncentracji sprawują wspólną kontrolę nad innymi przedsiębiorcami lub wspólna kontrola sprawowana jest nad uczestnikami koncentracji. W takich sytuacjach obrót współkontrolujących lub współkontrolowanych będzie wliczany (proporcjonalnie) do obrotów uczestników koncentracji. Projekt przewiduje także nowe rozporządzenie w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców (które zastąpi obecnie obowiązujące rozporządzenie Rady Ministrów z 17 lipca 2007 r. w sprawie obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji).

3. Rozszerzenie systemu wyłączeń spod obowiązku zgłoszenia

Stan obecny

Transakcje mające status koncentracji, których uczestnicy przekraczają ustawowe progi obrotów, mogą podlegać jednemu z wyłączeń spod obowiązku dokonania zgłoszenia. Ustawa przewiduje 5 takich przypadków (art. 14 ustawy).

Zamiar koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nie podlega zgłoszeniu, jeżeli obrót w Polsce przedsiębiorcy (lub przedsiębiorców), nad którym przejmowana jest kontrola (tzw. przedmiot transakcji):

• nie przekroczył równowartości 10 milionów euro w żadnym z 2 lat poprzedzających planowaną transakcję (art. 14 pkt 1 ustawy).

Dodatkowo zamiar koncentracji podlega wyłączeniu z obowiązku zgłoszenia w przypadku:

• transakcji wewnątrzgrupowych (transakcji w ramach jednej grupy kapitałowej) (art. 14 pkt 5 ustawy);
• czasowego nabycia lub objęcia przez instytucję finansową udziałów lub akcji innego przedsiębiorcy w celu ich dalszej odsprzedaży w ciągu jednego roku, pod warunkiem niewykonywania praw udziałowych w tym okresie (z wyjątkiem głosowania w sprawie prawa do dywidendy oraz w sprawie przygotowania odsprzedaży praw udziałowych) (art. 14 pkt 2 ustawy);
• czasowego nabycia lub objęcia udziałów lub akcji innego przedsiębiorcy w celu zabezpieczenia wierzytelności pod warunkiem niewykonywania w tym czasie praw udziałowych – z wyłączeniem praw umożliwiających sprzedaż tych udziałów lub akcji (art. 14 pkt 3 ustawy); oraz
• koncentracji następującej w ramach postępowania upadłościowego, z wyłączeniem sytuacji, w której przedsiębiorca zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem lub należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego (będącego przedmiotem transakcji) (art. 14 pkt 4 ustawy).

Planowane zmiany

Projekt założeń UOKiK zawiera propozycje zmian obowiązujących przepisów w zakresie zwolnienia z obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji organowi antymonopolowemu.

Wyłączenie, którego zakres ma zostać poszerzony, dotyczy tzw. koncentracji bagatelnych, w których obrót przedsiębiorcy nabywanego jest stosunkowo niewielki. W aktualnym stanie prawnym wyłączenie to obejmuje jedynie koncentracje polegające na przejęciu kontroli (jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, nie przekroczył na terytorium Polski równowartości 10 milionów euro w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie – zob. powyżej).

Analogiczne rozwiązanie znajduje zastosowanie przy koncentracjach polegających na nabyciu części mienia innego przedsiębiorcy – jeżeli obrót generowany przez nabywane mienie w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat na terytorium Polski nie przekroczył równowartości 10 milionów euro, taka koncentracja nie podlega zgłoszeniu (art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy) (tutaj jednak próg bagatelności stanowi dodatkową przesłankę uznania danej transakcji za koncentrację – zob. powyżej).

Najważniejszą zmianą planowanej nowelizacji ustawy w omawianym zakresie będzie objęcie zasadą bagatelności (i wyłączeniem spod obowiązku zgłoszenia) koncentracji polegających na tworzeniu wspólnego przedsiębiorcy oraz na połączeniu przedsiębiorców, jeżeli obrót osiągany przez uczestników takich koncentracji na terytorium Polski będzie na odpowiednio niskim poziomie, tj. nie przekroczy równowartości 10 milionów euro.

Wprowadzenie takiego rozwiązania przez ustawodawcę spowoduje, że wszystkie rodzaje koncentracji będą traktowane równorzędnie, jeśli chodzi o stopień bagatelności i obowiązek dokonania zgłoszenia.

Czytelników Portalu Transakcyjnego będziemy informować o dalszych pracach nad nowelizacją przepisów dotyczących kontroli koncentracji.

Andrzej Madała, Zespół Prawa Konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy

_____________

¹ Niniejszy tekst został napisany na podstawie projektu zmian do ustawy publikowanego wraz z uzasadnieniem na stronach internetowych Sejmu, druk nr 1703. Wszędzie tam, gdzie odnoszę się do projektu lub jego uzasadnienia, opieram się na dokumentach opublikowanych na ww. stronach internetowych.

² Planowane zmiany w zakresie długości postępowania koncentracyjnego wzorowane są na rozwiązaniach przyjętych w prawie Unii Europejskiej (rozporządzenie w sprawie kontroli koncentracji nr 139/2004). Zob. pkt III.A uzasadnienia projektu, s. 4.

³ W aktualnym stanie prawnym postępowania antymonopolowe w zakresie kontroli koncentracji w sprawach prostych trwają z reguły krócej niż 2 miesiące przewidziane w ustawie. Z kolei sprawy skomplikowane w wielu przypadkach przekraczają nie tylko aktualnie obowiązujący 2-miesięczny termin, ale również proponowany termin 5-miesięczny. Np. ostatnia decyzja warunkowa dotycząca koncentracji Polskapresse / Media Regionalne z 25 października 2013 r. (nr DKK1-135/13) została wydana po trwającym 7 miesięcy postępowaniu antymonopolowym.

⁴ Zob. pkt III.A, s. 6 uzasadnienia projektu.