Pierwsza warunkowa koncentracja w tym roku | Co do zasady

Postępowanie zostało wszczęte wskutek wniosku złożonego przez Fresenius Medical Care o wyrażenie zgody na dokonanie koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nad Eurodial, co doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji na rynku świadczenia usług dializacyjnych w poszczególnych województwach. Prezes UOKiK uznała, że transakcja może zostać przeprowadzona pod odpowiednimi warunkami, mianowicie trwałego i nieodwracalnego wyzbycia się przez przejmującego wszelkich praw do czterech stacji dializ zlokalizowanych w różnych województwach.

Prezes UOKiK zakazuje dokonania koncentracji, jeśli w jej wyniku konkurencja na rynku zostałaby istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej. Od tej zasady istnieją jednak dwa wyjątki. Pierwszy z nich dotyczy wydania zgody wyjątkowej na podstawie art. 20 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w sytuacji, gdy koncentracja mogłaby się przyczynić do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego, a także wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową. Możliwość taka dotyczy zatem tylko tych koncentracji, które wprawdzie wywierają antykonkurencyjne skutki na rynku, jednakże w ocenie organu antymonopolowego przeważają inne wartości leżące w interesie ogółu.

Drugi wyjątek dotyczy wypadków, w których wskutek wykonania obowiązków nałożonych przez organ w decyzji warunkowej konkurencja na rynku właściwym nie zostanie ograniczona. Tego typu procedura pozwala na przeprowadzenie transakcji, które w pierwotnej ocenie powodowałyby naruszenie konkurencji¹, co implikowałoby wydanie decyzji zakazowej. W takiej sytuacji strony notyfikujące zamiar koncentracji muszą tak zmodyfikować charakter połączenia, przejęcia kontroli lub utworzenia nowego przedsiębiorcy, aby ostateczna transakcja nie ograniczała konkurencji na rynku właściwym i nie została zabroniona na gruncie ustawy.

Temu celowi służy art. 95 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który upoważnia Prezesa UOKiK do przedłożenia przedsiębiorcom uczestniczącym w koncentracji warunków dokonania koncentracji, z wyznaczeniem stronom odpowiedniego terminu na ustosunkowanie się do tych propozycji. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie implikuje wydanie decyzji zakazowej. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy Prezes UOKiK może zarówno nałożyć obowiązek, jak i przyjąć zobowiązanie. Oznacza to, że możliwość wystąpienia z odpowiednimi modyfikacjami leży zarówno po stronie organu konkurencji, jak i samych zainteresowanych przedsiębiorstw. W praktyce konsultacje nad proponowanymi warunkami odbywają się w drodze pisemnej oraz w trakcie spotkań stron z przedstawicielami Urzędu. Jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że warunki zaproponowane przez UOKiK są niemożliwe do spełnienia, albo też modyfikacje sugerowane przez stronę są niewystarczające, wskazane jest, aby przedsiębiorca sam zaproponował takie modyfikacje, które będą pozostawać w zgodzie zarówno z celem gospodarczym planowanego przedsięwzięcia, jak i z zasadami ochrony konkurencji.

W literaturze przedmiotu przyjmuje się podział na warunki strukturalne oraz behawioralne². Do warunków strukturalnych zalicza się wszelkie działania przedsiębiorców mogące w jakikolwiek sposób trwale wpływać na strukturę rynku. Taki charakter mają wszystkie warunki wymienione w art. 19 ust. 2 ustawy, zwane również warunkami zasadniczymi, a zatem:

Warunki behawioralne odnoszą się natomiast do przyszłych działań przedsiębiorców planowanej koncentracji, a zatem obejmują zobowiązania do określonego działania lub powstrzymania się od działania. W piśmiennictwie trafnie zwraca się uwagę, że precyzyjna kwalifikacja określonych warunków nie jest możliwa, jednak warunki behawioralne stosowane są raczej sporadycznie, gdyż ich kontrola po dokonaniu koncentracji jest utrudniona, i raczej pełnią rolę pomocniczą w stosunku do warunków strukturalnych. Do tej pory Prezes UOKiK tylko w jednej sprawie nałożył warunek behawioralny dotyczący sprzedaży i dystrybucji określonej części produkcji za pośrednictwem przedsiębiorców nienależących do grupy kapitałowej kontrolowanej przez przejmującego³. Podobny charakter miało zobowiązanie do „odstąpienia i niepodejmowania przez Multikino [jak też żadną ze spółek z grupy kapitałowej] żadnych działań zmierzających do nabycia jakikolwiek praw do kina wielocalowego w Centrum Handlowym Wzgórze Gdynia w okresie od wydania niniejszej decyzji przez cały okres posiadania przez Multikino [lub jakąkolwiek spółkę zależną grupy kapitałowej] jakichkolwiek praw do kina wielocalowego w Gdyni”⁴. 

Na tej podstawie można stwierdzić, że katalog warunków wymienionych w art. 19 ust. 2 ustawy nie ma charakteru zamkniętego i pozostawia znaczną swobodę przedsiębiorcom zmierzającym do dokonania koncentracji.

Zarówno przy zgłoszeniu, jak również proponując warunki dokonania koncentracji należy jednak dołożyć należytej staranności, aby informacje przekazane do UOKiK były rzetelne i zgodne z prawdą. W grudniu 2008 roku UOKiK nałożył karę w wysokości 100 tysięcy złotych na spółkę Jeronimo Martins za niepodanie w zgłoszeniu zamiaru koncentracji rzeczywistej liczby funkcjonujących placówek handlu detalicznego uczestników koncentracji na lokalnym rynku hipermarketów, supermarketów i sklepów dyskontowych⁵.

Warunki nie są jedynymi elementami obligatoryjnymi decyzji, gdyż Prezes UOKiK musi również wyznaczyć termin spełnienia nałożonych obowiązków oraz nałożyć obowiązek składania cyklicznych informacji o realizacji warunków.

Przedsiębiorcy są zobowiązani do informowania Prezesa UOKiK o przebiegu realizacji warunków zakreślonych w decyzji pod groźbą kary finansowej w wysokości do 50 mln euro (art. 106 ust. 2 ustawy). Natomiast za samo niewykonanie warunków przesądzających o dopuszczalności transakcji jako zgodnej z prawem konkurencji na przedsiębiorstwo może być nałożona kara w wysokości do 10 tysięcy euro za każdy dzień zwłoki. Jednakże art. 21 upoważnia Prezesa UOKiK do zastosowania znacznie dalej idących sankcji. Może on bowiem uchylić decyzję warunkową, jeśli została ona oparta na nierzetelnych informacjach lub jeśli przedsiębiorcy nie informują o stanie realizacji nałożonych warunków lub ich nie wykonują (w przypadku koncentracji jeszcze niedokonanej). Co więcej, Prezes UOKiK może w ciągu 5 lat od dokonanej koncentracji nakazać podział połączonego przedsiębiorcy, zbycie całości lub części majątku lub zbycie udziałów i akcji zapewniających kontrolę, a także nakazać rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują wspólną kontrolę.

Zgody warunkowe (określane także jako remedies) są uregulowane również w prawie Unii Europejskiej na podstawie rozporządzenia 139/2004⁶, jeżeli dana koncentracja posiada wymiar europejski zgodnie z art. 1 tegoż rozporządzenia. Tematyce wielojurysdykcyjnych kontroli koncentracji była poświęcona konferencja zorganizowana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniu 5 lipca 2011 roku w Warszawie. Oprócz zagadnień dotyczących współpracy w ramach Europejskiej Sieci Konkurencji (ECN) poruszane były kwestie związane z przekazaniem danej sprawy z krajowego organu konkurencji do Komisji bądź w przeciwnym kierunku (case referral) oraz problematyka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa we współpracy z organami antymonopolowymi.

---