Odpowiedzialność gwarancyjna „na zasadzie ryzyka” – ryzykowna konwencja | Co do zasady

mowy w praktyce transakcyjnej, m.in. umowy sprzedaży udziałów lub akcji, zwyczajowo przewidują gwarancyjną odpowiedzialność sprzedającego, np. z tytułu naruszenia oświadczeń i zapewnień (ang. representations and warranties, R&W). Taki rodzaj odpowiedzialności kształtowany jest na podstawie i w granicach swobody umów wynikającej z art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Wbrew popularnej nazwie nie jest to odpowiedzialność gwarancyjna „na zasadzie ryzyka”, gdyż odpowiedzialność na zasadzie ryzyka to zupełnie inna konstrukcja, wyraźnie przewidziana przepisami m.in. Kodeksu cywilnego. Praktyka obrotu zatem jest w tym zakresie nieprecyzyjna. Nadawanie umowom przytoczonego brzmienia może w skrajnych przypadkach prowadzić do problemów, w tym sporów interpretacyjnych dotyczących podstaw odpowiedzialności wynikających z takich umów.

Nie wchodząc w szczegółową analizę terminu „odpowiedzialność” i jego relacji (w tym ewentualnych różnic) względem terminu „dług”, należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, czym są w istocie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka oraz odpowiedzialność gwarancyjna.

Odpowiedzialność na zasadzie ryzyka

Odpowiedzialność na zasadzie ryzyka to odpowiedzialność odszkodowawcza, która może wynikać wprost z właściwych przepisów, w tym w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego (m.in. art. 430, 433-436 i 474 k.c.), bądź zostać wprowadzona wolą stron na mocy odpowiedniej umowy modyfikującej zasady odpowiedzialności dłużnika (art. 473 § 1 k.c.).

Ze względu na specyfikę tego rodzaju odpowiedzialności i potencjalnie szeroki zakres jej zastosowania, a także niejednorodną grupę przepisów, które ją statuują (przepisy wprowadzające odpowiedzialność na zasadzie ryzyka są zawarte w różnych aktach prawnych, nie tylko w Kodeksie cywilnym), wskazanie cech charakterystycznych tego rodzaju odpowiedzialności jest w pewnym stopniu utrudnione.

Niemniej można w sposób syntetyczny wskazać, że odpowiedzialność na zasadzie ryzyka stanowi zobowiązanie wtórne (pochodne), mające za swój przedmiot świadczenie o charakterze odszkodowawczym, które winno być spełnione przez dłużnika, niezależnie od wystąpienia winy po jego stronie. Oznacza to, że wykazanie przez dłużnika, że nie ponosi on winy za wystąpienie lub niewystąpienie określonych okoliczności skutkujących niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, nie zwalnia go z odpowiedzialności względem określonej osoby lub określonego podmiotu.

Należy przy tym zaznaczyć, że odpowiedzialność na zasadzie ryzyka nie ma charakteru absolutnego. Możliwe jest jej wyłączenie (tj. uwolnienie się przez dłużnika od ponoszenia odpowiedzialności) w ustawowo lub umownie określonych sytuacjach, zwanych okolicznościami egzoneracyjnymi, które mogą różnić się w zależności od konkretnej regulacji stanowiącej podstawę takiej odpowiedzialności. Przykładowo, zgodnie z art. 435 k.c., prowadzący na własny rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody nie ponosi odpowiedzialności za szkodę na osobie lub mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, jeżeli szkoda nastąpiła:

• wskutek siły wyższej,
• wyłącznie z winy poszkodowanego (w takim przypadku oprócz wystąpienia adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego wystarczająca jest obiektywna nieprawidłowość zachowania poszkodowanego),
• wyłącznie z winy osoby trzeciej, za którą prowadzący na własny rachunek przedsiębiorstwo lub zakład nie ponosi odpowiedzialności.

Odpowiedzialność gwarancyjna

Odpowiedzialność gwarancyjna, w odróżnieniu od odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadzie ryzyka, jest oparta na podstawie umowy gwarancyjnej zawartej pomiędzy gwarantem a podmiotem, na korzyść którego taką umowę zawarto, tj. beneficjentem gwarancji (o umowach gwarancyjnych w kontekście zryczałtowanych świadczeń gwarancyjnych piszemy w artykule Świadczenie gwarancyjne jako alternatywa dla kary umownej).

Istota umowy gwarancyjnej polega w skrócie na tym, że gwarant na jej podstawie, poprzez zastrzeżenie umowne o charakterze gwarancyjnym (np. oświadczenia lub zapewnienia, ang. representations and warranties), przyrzeka (gwarantuje) beneficjentowi gwarancji, że pewna okoliczność, zdarzenie lub stan rzeczy w chwili sporządzenia ww. zastrzeżenia umownego istnieje albo nie istnieje, albo też w przyszłości zaistnieje albo nie zaistnieje. Gwarant zobowiązuje się jednocześnie do tego, że gdy stan faktyczny przewidziany zastrzeżeniem umownym okaże się nieprawdziwy albo nie ziści się w przyszłości (tj. gdy okaże się, że dana okoliczność, zdarzenie lub stan rzeczy są albo staną się w przyszłości inne niż treść przyrzeczenia – gwarancji), to gwarant spełni świadczenie, które zostało przewidziane w umowie gwarancyjnej, np. zapłaci kwotę pieniężną czy przywróci stan pierwotny (tj. taki stan, który istniałby, gdyby ryzyko gwarancyjne się nie ziściło). Innymi słowy, gwarant przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zmaterializowanie się ryzyka gwarancyjnego przewidzianego w umowie gwarancyjnej.

Wbrew powszechnemu przekonaniu gwarant nie zobowiązuje się do zapewnienia lub spowodowania tego, aby ryzyko gwarancyjne się nie ziściło. Gwarant na podstawie umowy gwarancyjnej zobowiązuje się tylko do spełnienia określonego świadczenia w przypadku wystąpienia ryzyka gwarancyjnego, którego zmaterializowanie się stanowi przesłankę aktualizującą obowiązek spełnienia świadczenia gwarancyjnego. Ryzyko gwarancyjne jest zatem elementem przedmiotowo istotnym (nota bene podobnym do warunku) treści czynności prawnej, tj. umowy gwarancyjnej. Powyższe prowadzi zaś do konkluzji, że na podstawie umowy gwarancyjnej:

• pierwotnym zobowiązaniem gwaranta jest spełnienie świadczenia gwarancyjnego w przypadku ziszczenia się ryzyka gwarancyjnego, nie zaś doprowadzenie do niewystąpienia ryzyka gwarancyjnego jako takiego, oraz
• ziszczenie się ryzyka gwarancyjnego nie oznacza automatycznie, że gwarant jakiegoś swojego innego zobowiązania (pierwotnego) nie wykonał lub wykonał je w sposób nienależyty, za co mógłby być odpowiedzialny odszkodowawczo ex contractu, gdyż oprócz spełnienia świadczenia gwarancyjnego innego zobowiązania pierwotnego w koncepcji odpowiedzialności gwarancyjnej po prostu nie ma (choć dla porządku należy zaznaczyć, że zdaniem autorów niniejszego artykułu ryzykiem gwarancyjnym może być niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez gwaranta lub osobę trzecią innego zobowiązania).

Obowiązek świadczenia po stronie gwaranta oraz jego odpowiedzialność na podstawie umowy gwarancyjnej ma zatem charakter pierwotny, nie zaś pochodny/wtórny, który wynikałby następczo z niewykonania lub nienależytego wykonania innego zobowiązania (pierwotnego) spoczywającego na gwarancie i wynikającego z umowy gwarancyjnej.

Na marginesie należy również zaznaczyć, że analogicznie jak w przypadku okoliczności egzoneracyjnych występujących w konstrukcji odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadzie ryzyka, tak również w przypadku odpowiedzialności gwarancyjnej swoboda umów dopuszcza, ażeby strony konkretnej umowy mogły postanowić, że świadczenie gwarancyjne nie będzie podlegało spełnieniu nawet pomimo zmaterializowania się ryzyka gwarancyjnego, jeżeli wystąpią przewidziane umową okoliczności wyłączające po stronie gwaranta obowiązek spełnienia świadczenia.

Odpowiedzialność na zasadzie ryzyka a odpowiedzialność gwarancyjna

W praktyce obrotu niektóre umowy transakcyjne operują sformułowaniami typu risk-based guarantee liability (odpowiedzialność gwarancyjna na zasadzie ryzyka) lub równoważnymi, nie wprowadzając jednocześnie dalszych postanowień umownych precyzujących, na czym owa odpowiedzialność gwarancyjna w istocie polega choćby poprzez wymienienie jej poszczególnych, przykładowych cech.

Taki sposób konstruowania umów w skrajnych przypadkach (np. jeśli postanowienia konkretnej umowy milczą w przedmiocie zasad odpowiedzialności lub sposobu wykonywania umowy) może prowadzić do pomieszania siatki pojęciowej z dwóch odrębnych reżimów wykonywania zobowiązań. W rezultacie opisywana sytuacja może doprowadzić do konfuzji zasad odpowiedzialności albo niemożliwości ustalenia przedmiotu świadczenia strony zobowiązanej, a w konsekwencji do pomylenia konstrukcji prawnych i sporów interpretacyjnych na tle konkretnej umowy.

Wydaje się, że różnica między dwoma rodzajami odpowiedzialności jest zasadnicza i dość prosta do wyjaśnienia.

Przede wszystkim świadczenie gwarancyjne nie jest świadczeniem odszkodowawczym w klasycznym rozumieniu prawa cywilnego, które wynikałoby z odpowiedzialności ex contractu (w tym na zasadzie ryzyka), choć trzeba przyznać, że pełni podobną funkcję. Z formalnego punktu widzenia spełnienie bowiem pierwotnego świadczenia gwarancyjnego jest istotą i właściwą treścią stosunku prawnego łączącego gwaranta oraz beneficjenta gwarancji, a nie sposobem naprawienia szkody poniesionej w rezultacie niewykonania lub nienależytego wykonania jakiegoś wcześniejszego (pierwotnego) zobowiązania gwaranta, którego w koncepcji odpowiedzialności gwarancyjnej po prostu nie ma.

O ile w przypadku odpowiedzialności na zasadzie ryzyka naprawienie szkody jest świadczeniem wtórnym o charakterze odszkodowawczym, należnym wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie określonego zobowiązania pierwotnego, o tyle w przypadku odpowiedzialności gwarancyjnej spełnienie świadczenia gwarancyjnego jest zobowiązaniem pierwotnym, które powinno zostać wykonane przez gwaranta w przypadku ziszczenia się ryzyka gwarancyjnego.

Wobec powyższego do przypadku zmaterializowania się ryzyka gwarancyjnego objętego obowiązkiem spełnienia świadczenia gwarancyjnego nie znajdują zastosowania takie zasady jak „zasada winy” czy „zasada ryzyka”, gdyż takie konstrukcje odpowiedzialności będą brane pod uwagę dopiero przy rozważaniu ewentualnych konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania przez gwaranta jego zobowiązania pierwotnego, czyli spełnienia świadczenia gwarancyjnego. Także one będą miały jednak pewne znaczenie, zwłaszcza gdy przedmiotem świadczenia gwarancyjnego jest obowiązek przywrócenia stanu rzeczy, który istniałby, gdyby nie doszło do zmaterializowania się ryzyka gwarancyjnego.

Zatem samo spełnienie świadczenia gwarancyjnego, co do zasady, winno być oceniane w świetle art. 354 oraz art. 355 k.c., tj. gwarant powinien wykonać swoje zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, ustalonym zwyczajom oraz z należytą starannością.

Natomiast dopiero w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania pierwotnego zobowiązania spoczywającego na gwarancie, tj. świadczenia gwarancyjnego (np. w przypadku braku zapłaty przez gwaranta zryczałtowanej kwoty świadczenia gwarancyjnego lub jej zapłaty w niepełnej wysokości), można w ogóle mówić o jakichkolwiek zasadach odpowiedzialności, czy to na zasadzie winy, czy na zasadzie ryzyka.

Wnioski

Zdaniem autorów niniejszego artykułu taki sposób formułowania postanowień umownych dotyczących zasad odpowiedzialności w praktyce obrotu może wynikać z dwóch podstawowych przyczyn:

• albo dokumenty transakcyjne są przygotowywane w oparciu o nieprawidłowe założenie, że gwarant poprzez zastrzeżenie gwarancyjne zobowiązuje się zapobiec ziszczeniu się ryzyka gwarancyjnego (co nie jest uzasadnione, mając na względzie ogólną charakterystykę konceptu odpowiedzialności gwarancyjnej),
• albo sformułowanie „odpowiedzialność gwarancyjna na zasadzie ryzyka” jest używane w dokumentach transakcyjnych zbyt lapidarnie, a czasem nawet błędnie w przypadkach, gdy ma stanowić próbę syntetycznego wyrażenia samej koncepcji odpowiedzialności gwarancyjnej, która immanentnie związana jest z pojęciem „ryzyka gwarancyjnego” (to z kolei oznacza, że konkretna umowa w swojej treści powinna precyzować, uzupełniać i wyjaśniać zasady takiej odpowiedzialności).

Rzecz jasna, nawet jeżeli postanowienia w konkretnej umowie zostały sformułowane wadliwie, nie oznacza to automatycznie, że są one nieskuteczne. Zgodnie z ogólnymi zasadami wykładni (art. 65 k.c.) oświadczenie woli interpretuje się tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

W każdym jednak przypadku należy dochować należytej staranności w sposobie redagowania konkretnych postanowień umownych, w szczególności tych dotyczących reguł odpowiedzialności, które są odmienne niż ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego, a do takich odmiennych reguł zalicza się w istocie koncepcję odpowiedzialności gwarancyjnej.

Krzysztof Drzymała, radca prawny, Marika Grzybowska, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy