Nowe rozporządzenie wertykalne UE – zmiany zasad dystrybucji | Co do zasady

Od 1 czerwca obowiązuje nowe rozporządzenie Komisji Europejskiej określające zasady stosowania unijnych reguł konkurencji do współpracy dostawców i odbiorców, w tym zwłaszcza do dystrybucji. Niektóre możliwe zasady współpracy mogą zostać uznane za zakazane, mimo że wcześniej były dozwolone. Inne zostały tym wyłączeniem objęte, co oznacza, że obecnie są dozwolone. Niektóre zmiany można uznać za rewolucyjne.

Komisja Europejska ogłosiła 10 maja przyjęcie nowego rozporządzenia nr 2022/720 w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych („VBER”). Rozporządzeniu towarzyszą nowe Wytyczne dotyczące ograniczeń wertykalnych.

Jak wyjaśnia sama Komisja w dołączonej do nowych dokumentów nocie, VBER dotyczy porozumień wertykalnych, tj. porozumień odnoszących się do dostaw i dystrybucji towarów i usług. Zakaz określony w art. 101 ust. 1 TFUE (dotyczącym zakazu porozumień ograniczających konkurencję) nie ma zastosowania do takich porozumień, jeżeli spełniają one określone warunki, zwłaszcza te określone we VBER. Z kolei Wytyczne zawierają wskazówki interpretacyjne VBER oraz wskazówki dotyczące oceny porozumień wertykalnych nieobjętych VBER na podstawie art. 101 ust. 1 i art. 101 ust. 3 TFUE (ten ostatni przepis określa ogólne warunki wyłączenia porozumienia spod zakazu).

Ogólne omówienie zmian

Celem Komisji było w szczególności zaktualizowanie tzw. „bezpiecznej przystani” („safe harbour”) dla stron porozumień wertykalnych. Komisja dążyła do rozjaśnienia i dostosowania przepisów i wytycznych do sytuacji rynkowej zmienionej m.in. przez rozwój wielorakich form handlu internetowego. Ma to ułatwić przedsiębiorcom samoocenę zgodności ich porozumień wertykalnych z art. 101 TFUE w środowisku zmienionym przez rozwój sprzedaży internetowej i przez platformy internetowe.

Zakres niektórych „bezpiecznych przystani” został w związku z tym zawężony, a inne rozszerzono. Zmiany dotyczą zwłaszcza:

• podwójnej dystrybucji, czyli sytuacji, w których dostawca sprzedaje odbiorcom końcowym swoje towary lub usługi zarówno za pośrednictwem niezależnych dystrybutorów, jak i bezpośrednio,
• zobowiązań do parytetu cenowego (tzw. most favoured nation clause, MFN, klauzuli najwyższego uprzywilejowania), czyli wymogu, by warunki, które sprzedawca oferuje swoim kontrahentom, były takie same lub lepsze niż te oferowane za pośrednictwem niezależnych kanałów sprzedaży – tu zakres dopuszczalnych porozumień zawężono,
• ograniczeń aktywnej i pasywnej sprzedaży,
• niektórych praktyk dotyczących sprzedaży przez internet, tzn. możliwości ustanawiania wobec tego samego dystrybutora różnych cen hurtowych produktów sprzedawanych przez internet i poza nim, a także możliwości stosowania różnych kryteriów w odniesieniu do sprzedaży przez internet i poza nim w systemach dystrybucji selektywnej – te ograniczenia będą mogły mieć zastosowanie, jeżeli zostaną spełnione pozostałe warunki VBER.

Zwłaszcza rozszerzenie dopuszczalności stosowania przez dostawców wspomnianych ograniczeń wydaje się rewolucyjne w porównaniu z dotychczasową wieloletnią praktyką.

Poniżej szczegółowo omawiamy te najistotniejsze zmiany.

Podwójna dystrybucja

Podwójna dystrybucja to sytuacja, w której dostawca (np. producent) sprzedaje swoje towary lub usługi odbiorcom końcowym za pośrednictwem niezależnych dystrybutorów oraz bezpośrednio, konkurując z dystrybutorami. Komisja stwierdziła, że dotychczasowe przepisy mogą wyłączać spod zakazu z art. 101 ust. 1 TFUE takie porozumienia wertykalne, w których istniejące problemy horyzontalne przestały być nieistotne w obecnych warunkach rynkowych. Dotyczy to zwłaszcza wymiany informacji między dostawcami i dystrybutorami oraz tzw. platform hybrydowych. Ponadto Komisja uznała, że wskazane jest rozszerzenie zakresu stosowania wyłączenia dotyczącego dystrybucji podwójnej na hurtowników i importerów. Zmiany te uwzględniono w art. 2 ust. 4 VBER.

Jeżeli chodzi o zasady wymiany informacji w ramach dystrybucji podwójnej, art. 2 ust. 5 VBER wyłącza wymianę informacji, która nie jest bezpośrednio związana z realizacją porozumienia wertykalnego lub nie jest niezbędna do usprawnienia produkcji lub dystrybucji towarów lub usług objętych umową. W Wytycznych (pkt 4.4.3) Komisja podała ponadto:

• przykłady rodzajów wymiany informacji, które mogą być objęte wyłączeniem spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w kontekście dystrybucji podwójnej,
• przykłady, które wyłączeniu nie podlegają,
• wskazówki dotyczące konsekwencji prawnych prowadzenia wymiany informacji poza zakresem wyłączenia na podstawie VBER.

Ponadto na podstawie art. 2 ust. 6 VBER wyłączeniem spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie są objęte porozumienia zawierające ograniczenia wertykalne dotyczące świadczenia usług pośrednictwa online („online intermediation services”, OIS). Zakazane są więc co do zasady ograniczenia wertykalne w porozumieniach, zgodnie z którymi dostawca OIS (czyli platforma) prowadzi również sprzedaż towarów lub usług w konkurencji z przedsiębiorstwami, na rzecz których świadczy usługi pośrednictwa (czyli gdy pełni funkcję hybrydową). Nowe Wytyczne w pkt 4.4.4 prezentują dodatkowe wskazówki, w szczególności co do dokładnego zakresu definicji i konsekwencji prawnych wyłączenia porozumień wertykalnych zawieranych przez platformy „hybrydowe”. Wytyczne wskazują, że Komisja prawdopodobnie nie będzie priorytetowo traktować egzekwowania prawa wobec porozumień wertykalnych zawieranych przez platformy hybrydowe, jeżeli porozumienie nie zawiera ograniczeń ze względu na cel, a platforma nie ma znaczącej pozycji rynkowej.

Klauzule najwyższego uprzywilejowania

Klauzula najwyższego uprzywilejowania (MFN) to zobowiązanie przedsiębiorcy do oferowania kontrahentowi (dystrybutorowi) takich samych lub lepszych warunków, jakie oferowane są w innych kanałach sprzedaży (np. na innych platformach lub w bezpośrednich kanałach sprzedaży, jak własna strona internetowa). Jak zauważa Komisja, pod rządami dotychczasowych przepisów takie klauzule parytetowe podlegały wyłączeniu grupowemu, ale w ostatnich latach stosowanie ich w handlu detalicznym (w odniesieniu do warunków, na jakich produkty lub usługi są oferowane użytkownikom końcowym) było często przedmiotem interwencji organów antymonopolowych. VBER znosi korzyści wynikające z wyłączenia grupowego dla międzyplatformowych zobowiązań do zachowania ww. parytetu na poziomie detalicznym (w zakresie ograniczania nabywcy usług pośrednictwa oferowania własnych usług bezpośrednio użytkownikom końcowym na korzystniejszych warunkach niż przez pośrednika). Ten rodzaj zobowiązania został wykreślony z listy wyłączeń spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Art. 5 lit. d VBER stanowi obecnie wprost, że z wyłączenia nie korzysta „jakiekolwiek bezpośrednie lub pośrednie zobowiązanie skutkujące uniemożliwieniem nabywcy usług pośrednictwa internetowego oferowania, sprzedaży lub odsprzedaży użytkownikom końcowym towarów lub usług na korzystniejszych warunkach przy użyciu konkurencyjnych usług pośrednictwa internetowego” (co przywodzi na myśl np. sprawę Booking.com).

VBER nadal wyłącza jednak spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję wszystkie inne rodzaje zobowiązań typu MFN, w tym zobowiązania dotyczące parytetu w handlu detalicznym odnoszące się do kanałów sprzedaży bezpośredniej (tzw. parytet wąski). Takie wąskie zobowiązania dotyczące parytetu detalicznego, jak również zobowiązania dotyczące parytetu hurtowego, nadal korzystają z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję pod warunkiem spełnienia ogólnych warunków stosowania rozporządzenia, w szczególności progu 30% udziału w rynku określonego w art. 3 VBER. Zgodnie z VBER i Wytycznymi należy jednak ostrożnie podchodzić do MFN w zakresie wąskich parytetów detalicznych na skoncentrowanych rynkach platform. Jeżeli zobowiązania będą stosować platformy obejmujące znaczną część użytkowników (tzw. efekt skumulowany) i nie ma dowodów na wzrost efektywności, przywilej wyłączenia grupowego może zostać wycofany (por. pkt 6.2.4 i 8.2.5 Wytycznych).

Ograniczenia sprzedaży aktywnej i pasywnej

Ograniczenia sprzedaży aktywnej dotyczą ograniczenia uprawnienia nabywcy (dystrybutora) do aktywnego kierowania oferty do określonej grupy klientów. Ograniczenia takie stanowią co do zasady najpoważniejsze ograniczenia konkurencji uniemożliwiające skorzystanie z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Dotychczasowe wyjątki spod zakazu w tym zakresie były ujęte bardzo wąsko.

Obecnie Komisja zdecydowała się zdefiniować aktywne ograniczenia sprzedaży (art. 1 ust. 1 lit. l w zw. z art. 1 ust. 1 lit. m VBER). W polskiej wersji językowej VBER jest to „sprzedaż czynna”, tj. „aktywne zabieganie o klientów za pośrednictwem wizyt, listów, e-maili, rozmów telefonicznych lub innych środków komunikacji bezpośredniej lub poprzez targetowanie reklam i promocji, w internecie lub poza nim, na przykład za pomocą mediów drukowanych lub cyfrowych, w tym mediów internetowych, usług porównywania cen lub reklamy w wyszukiwarkach, w celu pozyskania klientów na określonych terytoriach lub określonych grup klientów, prowadzenie strony internetowej z domeną najwyższego poziomu odpowiadającą określonym terytoriom lub udostępnianie strony internetowej w językach powszechnie używanych na określonych terytoriach, jeżeli takie języki są różne od języków powszechnie używanych na terytorium, na którym nabywca ma siedzibę” (art. 1 ust. 1 lit. l).

Z kolei zdefiniowana w art. 1 ust. 1 lit. m VBER „sprzedaż bierna” to „sprzedaż dokonywana w odpowiedzi na spontaniczne wnioski ze strony klientów indywidualnych, w tym dostawa towarów lub usług klientom, jeżeli sprzedaż ta nie została zainicjowana za pośrednictwem reklamy aktywnie ukierunkowanej na konkretnego klienta, konkretną grupę klientów lub konkretne terytorium, w tym sprzedaż wynikająca z udziału w zamówieniu publicznym lub dokonywana w odpowiedzi na prywatne zaproszenie do składania ofert”.

VBER zawiera zmiany w przepisach dotyczących ograniczeń sprzedaży aktywnej (czynnej) i pasywnej (biernej). Art. 4 lit. b-d VBER zawiera dość szczegółowo określone zasady dopuszczalności ograniczania sprzedaży aktywnej i pasywnej w systemach dystrybucji wyłącznej i selektywnej, a także, co stanowi najistotniejszą nowość, poza tymi systemami.

W art. 4 lit. b wprowadzono możliwość tzw. dzielonej wyłączności, umożliwiając dostawcy wyznaczenie w ramach systemu dystrybucji wyłącznej maksymalnie pięciu dystrybutorów na wyłączne terytorium lub grupę klientów. Zgodnie z Wytycznymi powyżej tego maksimum istnieje ryzyko, że wyłączni dystrybutorzy będą wzajemnie wykorzystywać swoje inwestycje, co wyeliminuje motywację każdego z dystrybutorów do inwestowania, a tym samym efektywność, którą dystrybucja wyłączna ma w założeniu osiągnąć. Dostawca może także zobowiązać dystrybutorów do przeniesienia ograniczeń aktywnej sprzedaży na swoich klientów. Wyłączenie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję ma zastosowanie także, gdy dostawca wymaga od swoich dystrybutorów „przeniesienia” na swoich bezpośrednich klientów ograniczeń dotyczących prowadzenia aktywnej sprzedaży na terytoria lub grupy klientów przydzielone wyłącznie innym dystrybutorom. Takie przenoszenie ograniczeń nie jest jednak objęte wyłączeniem grupowym na dalszych etapach łańcucha dystrybucji.

Artykuł 4 lit. c VBER zwiększa ochronę w systemach dystrybucji selektywnej. Dostawcy mogą zakazać nabywcom i ich klientom sprzedaży nieautoryzowanym dystrybutorom znajdującym się na terytorium, na którym dostawca stosuje system dystrybucji selektywnej, niezależnie od tego, czy nabywcy i klienci znajdują się na tym terytorium, czy poza nim.

Z kolei wg art. 4 lit. d VBER dostawca nieutrzymujący żadnego z ww. systemów może ograniczyć nabywcom sprzedaż aktywną i pasywną na podobnych zasadach jak w przypadku dystrybucji wyłącznej i selektywnej.

Ograniczenia dotyczące sprzedaży internetowej

Aktualizacja VBER najmocniej widoczna jest w kontekście ograniczeń w sprzedaży internetowej.

Zmiany dotyczą tzw. podwójnego ustalania cen (dual pricing, tj. pobierania od tego samego dystrybutora wyższej ceny hurtowej za produkty przeznaczone do sprzedaży internetowej niż za produkty przeznaczone do sprzedaży poza internetem) oraz zasady równoważności (equivalence principle, tj. stosowania do sprzedaży internetowej kryteriów, które nie są ogólnie równoważne z kryteriami nakładanymi na sprzedaż w sklepach tradycyjnych). Jest to również zmiana radykalna w stosunku do wcześniejszych reguł. Komisja uznała bowiem, że sprzedaż internetowa stała się dobrze funkcjonującym kanałem sprzedaży, który nie wymaga już specjalnej ochrony. Dotychczas zakazane stosowanie podwójnych cen lub narzucanie przez dostawców różnych kryteriów dla sprzedaży internetowej i pozainternetowej przestało zatem być jednym z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji.

W Wytycznych wertykalnych wyraźnie stwierdzono, że dostawcy mogą ustalać różne ceny hurtowe dla prowadzonej przez tego samego dystrybutora sprzedaży w internecie i poza nim, ponieważ może to stanowić zachętę lub nagrodę za odpowiedni poziom inwestycji. Różnica w cenach hurtowych musi jednak być racjonalnie związana z różnicami w kosztach lub inwestycjach między kanałami sprzedaży internetowej i pozainternetowej. Strony nie muszą jednak przeprowadzać skomplikowanych kalkulacji kosztów ani udostępniać swoim partnerom handlowym szczegółowych informacji o kosztach, aby to wykazać.

Wyłączenie podwójnych cen spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję podlega jednak pewnym zabezpieczeniom. Różnica w cenie hurtowej nie powinna mieć na celu ograniczenia sprzedaży transgranicznej ani uniemożliwienia nabywcy efektywnego korzystania z internetu. Ponadto, chociaż strony mają swobodę ustanowienia systemu, który umożliwi im skuteczne stosowanie podwójnych cen (np. mogą monitorować, które produkty są faktycznie sprzedawane w internecie, a które poza nim, do celów późniejszych rozliczeń), taki system nie powinien ograniczać ilości produktów, które kupujący może sprzedawać w internecie.

Ponadto, w kontekście systemu dystrybucji selektywnej, kryteria narzucone przez dostawców w odniesieniu do sprzedaży internetowej nie muszą już być ogólnie równoważne z kryteriami narzuconymi sklepom stacjonarnym, aby uwzględnić fakt, że te dwa kanały mają z natury odmienny charakter. Również w tym przypadku kryteria specyficzne dla sprzedaży internetowej podlegają tej samej zasadzie co ograniczenia sprzedaży internetowej. Nie powinny mieć na celu uniemożliwienia skutecznego wykorzystania internetu przez kupującego lub jego klientów do sprzedaży towarów lub usług objętych umową.

Spodziewane zmiany w Polsce

Polski odpowiednik VBER, rozporządzenie Rady Ministrów z 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, wygasa 31 maja 2023 r. Należy się zatem spodziewać w najbliższym czasie projektu nowego polskiego rozporządzenia, które, jak można zakładać, będzie odzwierciedlać omówione powyżej zmiany. Oprócz nadchodzących zmian związanych z wprowadzeniem do polskiego prawa rozwiązań wynikających z dyrektywy ECN+ (projekt, mimo upływu terminu implementacji, wciąż nie wyszedł poza stadium prac rządu) czeka nas także być może rewolucja na polu ograniczeń wertykalnych. 

dr Marcin Kulesza, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy