Nowe podejście Sądu Najwyższego do ustalania minimalnych cen odsprzedaży | Co do zasady

Sąd Najwyższy pod pewnymi warunkami jest skłonny dostrzec prokonkurencyjny charakter zobowiązywania dystrybutorów przez dostawców do stosowania minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży. Dotychczasowa praktyka UOKiK de facto wykluczała takie podejście.

Wyrok SN z 23 listopada 2011 r. w sprawie III SK 21/11

Podejście SN zasługuje na aprobatę jako zgodne ze współczesnymi tendencjami ochrony konkurencji wyrażanymi w szczególności w UE i USA. Niemniej znaczny stopień abstrakcji cechujący rozważania SN w zakresie prokonkurencyjnych skutków zobowiązywania dystrybutorów przez dostawców do stosowania minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży (dalej RPM od ang. Retail Price Maintenance) sprawia, że praktyczna użyteczność uzasadnienia wyroku jest ograniczona.

Ustalenia SN w zakresie RPM

Sąd Najwyższy wymienia trzy sytuacje, w których RPM może zostać uznane za prokonkurencyjne¹ (w praktyce każda z nich będzie miała samodzielny charakter, rzadko będą występować łącznie):

1. Ułatwienie producentowi wejścia na nowy rynek

Zobligowanie dystrybutorów do stosowania sztywnych/minimalnych cen odsprzedaży zapewnia im wyższą marżę. Zdaniem SN zachęca to do sprzedaży towarów objętych RPM i tym samym zwiększa ich dostępność oraz pozwala stworzyć odpowiednio zagęszczoną sieć sprzedaży. SN wskazał również, że ochrona określonego poziomu marży dystrybutora może być także niezbędna do tego, aby skłonić go do informowania klientów o nowym produkcie, zachęcania do jego zakupu oraz dostarczania odpowiednich informacji pozwalających na właściwe korzystanie z zakupionego towaru. Z kolei wejście na dany rynek nowego gracza podnosi poziom konkurencji międzymarkowej między dotychczasowymi uczestnikami rynku, którzy przynajmniej w założeniu powinni zareagować na działania nowego konkurenta.

2. Zapobieganie tzw. efektowi jazdy na gapę („free rider effect”)

Tzw. efekt jazdy na gapę polega na tym, że dystrybutorzy, którzy nie ponoszą istotnych wydatków na wsparcie własnej sprzedaży, mogą wzbogacać się na takich wydatkach czynionych przez ich konkurentów. Przykładem może być sytuacja, w której klient odwiedza ekskluzywną perfumerię, korzysta tam z testerów i profesjonalnej obsługi, po czym interesujące go perfumy kupuje o 30% taniej w Internecie.

Zapobieganie efektowi „jazdy na gapę” może stanowić w ocenie Sądu Najwyższego uzasadnienie dla posługiwania się RPM tylko w wyjątkowych sytuacjach lub na niektórych rynkach. W szczególności chodzi o produkty, przy których sprzedawca musi przekazać klientowi informacje potrzebne do podjęcia decyzji o zakupie. RPM eliminuje ryzyko sytuacji, w której klient takie informacje uzyskuje od wykwalifikowanego sprzedawcy X, a następnie kupuje produkt u sprzedawcy Y, który tych informacji nie przekazuje (a więc ponosi mniejsze koszty), ale za to oferuje niższą cenę.

SN wskazuje, że będą to rzadkie sytuacje, albowiem konsument przeważnie sam może uzyskać takie informacje ze źródeł powszechnie dostępnych albo otrzyma je od producenta niezależnie od sprzedawcy.

3. Zapewnienie jednolitego wizerunku sieci sprzedaży, kampanie niskich cen

Posługiwanie się RPM można również zdaniem SN uznać za prokonkurencyjne, gdy „będzie podyktowane potrzebą zapewnienia jednolitego wizerunku i charakteru działania sieci sprzedaży, a także skutecznego przeprowadzenia krótkoterminowych kampanii promocyjnych opierających się na niskiej cenie”.

Praktyczne zastosowanie ustaleń wyroku

Przełożenie konkluzji komentowanego wyroku na grunt praktyki obrotu jest dość problematyczne. Nie ulega wątpliwości, że dopuszczalność RPM zarezerwowana jest dla wyjątkowych sytuacji i powinna być stosowana z umiarem.

W mojej ocenie, bazując na literaturze przedmiotu oraz dotychczasowym (zachodnim) orzecznictwie antymonopolowym, można pokusić się o doprecyzowanie ustaleń poczynionych przez SN w następujący sposób²:

a) Testem dla uznania, że RPM jest prokonkurencyjne, gdyż ułatwia wejście producenta na nowy rynek, jest stwierdzenie, że gdyby RPM nie było stosowane, to racjonalnie działający producent nie podjąłby decyzji o wejściu na nowy rynek, albo też wejście takie łączyłoby się z ryzykiem znacznie przekraczającym standardowe sytuacje rynkowe. Ponadto, jeśli producent posiada znaczną siłę rynkową lub jest mu łatwo zmusić dystrybutorów do stosowania określonych obowiązków dotyczących efektywnej promocji nowych produktów, to prawdopodobieństwo, że RPM jest mu niezbędne do wejścia na nowy rynek, jest nieznaczne.

Przykład:

Czeski producent tzw. soków jednodniowych postanowił wejść na polski, przygraniczny rynek. Będzie musiał zmierzyć się na nim z trzema silnymi konkurentami. Zamierza od podstaw zbudować sieć dystrybucji. Potencjalni dystrybutorzy początkowo byli niechętni do współpracy. Obawiali się, że oczekiwany przez nich poziom marży szybko się obniży, a część niesprzedanego towaru z uwagi na krótki termin do spożycia będą musieli wyrzucić. Taka postawa dystrybutorów uniemożliwiła rozpoczęcie działalności producentowi soków.

Celem zachęcenia dystrybutorów do współpracy producent zagwarantował im, że w ciągu pierwszych 18 miesięcy działalności będą osiągać marżę w wysokości 40%. Zostanie to osiągnięte poprzez zobowiązanie każdego z nich do stosowania sztywnych cen odsprzedaży – i tym samym wyłączenia konkurencji cenowej, która nieuchronnie doprowadziłaby do obniżenia cen. Producent zapewnił także odbiór na swój koszt 50% niesprzedanego towaru.

b) Testem dla uznania, że RPM jest prokonkurencyjne, gdyż zapobiega free rider effect, może być w szczególności zastosowanie następujących kryteriów oceny (które w optymalnej sytuacji powinny być spełnione łącznie):

• Im bardziej ustandaryzowany produkt (tak jak np. nośnik danych usb czy kabel hdmi), tym mniejsze prawdopodobieństwo, że RPM jest rzeczywiście prokonkurencyjne.
• Wartość dodana dla konsumenta związana z usługami przedsprzedażnymi świadczonymi przez dystrybutorów musi być na tyle odczuwalna, aby klient był w zamian za nią gotów do zaakceptowania zwiększonej ceny odsprzedaży wynikającej z RPM.
• Jeśli brak RPM nie powoduje zanikania dodatkowych usług przedsprzedażnych, to najprawdopodobniej nie jest ono prokonkurencyjne.
• Wysokość nakładów (których wymaga producent od dystrybutorów) na ulepszenie usług związanych ze sprzedażą produktów objętych RPM musi być znaczna (tzn. istotnie przekraczająca standardowe wydatki w postaci np. zapewnienia miejsca na wystawie i przeszkolenia personelu).

Przykład:

Producent sprzętu AGD wprowadził na rynek innowacyjny, złożony system zapewniający kompleksowe utrzymanie czystości w mieszkaniu. Zobowiązał swoich dystrybutorów, aby – na życzenie klienta – dokonywali na własny koszt prezentacji systemu w jego mieszkaniu. Prezentacja przebiega według określonego schematu opracowanego przez dostawcę; może być prowadzona wyłącznie przez odpowiednio przeszkolonych pracowników, posiadających odpowiednią wiedzę techniczną i gwarantujących ponadprzeciętny poziom doradztwa. Wszyscy dystrybutorzy zobowiązani są do stosowania RPM pod groźbą wstrzymania dostaw i kar finansowych.

c) Uzasadnienie dla RPM w związku z kampanią niskich cen dotyczy w praktyce sieci franczyzowych (albo o zbliżonym charakterze), które w okresie 2-6 tygodni chcą prowadzić spójną kampanię niskich cen na określonym terenie geograficznym.

Przykład:

Ogólnopolska sieć fastfood chce wprowadzić w okresie ferii zimowych na terenie całego kraju we wszystkich swoich placówkach franczyzowych cenę 1,99 zł za kanapkę (która wcześniej w zależności od lokalizacji kosztowała np. między 1,90 a 2,30 zł). Takie czasowe ujednolicenie ceny częściowo „w dół” ma prokonkurencyjny wymiar, ponieważ z jednej strony buduje spójny i jednolity wizerunek sieci (składającej się najczęściej z niezależnych franczyzobiorców), a z drugiej strony ułatwia wprowadzenie jednej ogólnopolskiej reklamy zawierającej cenę sprzedaży „1,99 zł”, przy jednoczesnym zagwarantowaniu znacznej części konsumentów ceny niższej niż dotychczas.

dr Antoni Bolecki, Zespół Prawa Konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy

______________

 ¹ W oparciu o art. 8 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zwolnieniu spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję podlegają porozumienia, które jednocześnie: a) przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego; b) zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści; c) nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; d) nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów. Ciężar dowodu kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek leży na przedsiębiorcy.

² Czytelników zainteresowanych pełną glosą do komentowanego wyroku odsyłam do publikacji, zamieszczonej pod adresem: http://ikar.wz.uw.edu.pl/numery/03/pdf/103.pdf oraz literatury i orzeczeń tam powołanych.