Maksymalne kary nałożone przez Prezesa UOKiK za gun-jumping w projekcie Nord Stream 2 i odwołania od decyzji | Co do zasady

W związku z ostatnimi zintensyfikowanymi doniesieniami prasowymi dotyczącymi budowy gazociągu Nord Stream 2 warto podsumować aktualny stan sprawy oraz przypomnieć działania Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tym zakresie. Jak już pisaliśmy na naszym portalu, Prezes UOKiK w swojej decyzji z 6 października 2020 r. nałożył kary w maksymalnej wysokości na Gazprom (ponad 29 miliardów zł) oraz na pięć innych spółek (w łącznej wysokości 234 milionów zł) za utworzenie wspólnego przedsiębiorcy (joint venture) bez uprzedniej zgody Prezesa UOKiK.

Okoliczności sprawy

W grudniu 2015 r. do UOKiK został złożony wniosek o wyrażenie zgody na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy pod nazwą Nord Stream 2 AG z siedzibą w Szwajcarii. Prezes UOKiK przeanalizował zgłoszoną sprawę i przedstawił swoje zastrzeżenia,  wskazując, że planowana koncentracja może potencjalnie prowadzić do ograniczenia konkurencji. W konsekwencji zastrzeżeń Prezesa UOKiK spółki uczestniczące w projekcie wycofały wniosek w drugiej połowie 2016 r., co w praktyce oznaczało, że koncentracja nie mogła zostać dokonana.

Następnie strony planowanej koncentracji zmodyfikowały strukturę transakcji, kontynuując ją przy założeniu, że nie jest wymagane jej zgłoszenie w nowym kształcie Prezesowi UOKiK. Prezes UOKiK stwierdził, że wspólny przedsiębiorca może zostać utworzony w sytuacji, gdy dwa lub więcej podmiotów łączy swoje interesy ekonomiczne (nawet jeśli nie prowadzi to do utworzenia nowego podmiotu). W sprawie Nord Stream 2 nastąpiło to poprzez podpisanie umów finansowych które, według Prezesa UOKiK, były kluczowe dla realizacji projektu i doprowadziły de facto do utworzenia wspólnego przedsiębiorcy.

W kwietniu 2017 r., dowiedziawszy się o podpisaniu przez strony transakcji umowy dotyczącej konstrukcji rurociągu, Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające (które jest prowadzone w sprawie, a nie przeciwko konkretnym podmiotom). W rezultacie postępowania wyjaśniającego wykazano, że, pomimo braku zgody Prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji, Gazprom i inne spółki finansujące budowę gazociągu łączącego rosyjską część wybrzeża Morza Bałtyckiego z niemieckim wybrzeżem nigdy nie porzuciły zamiaru koncentracji: zamiast tego przeprowadziły ją w innej formie. Żaden z zaangażowanych podmiotów nie powiadomił o tych działaniach Prezesa UOKiK. W rezultacie, rok później, przeciwko sześciu podmiotom zaangażowanym w projekt, tj. rosyjskiemu Gazpromowi, francuskiej spółce Engie Energy (zarejestrowanej w Szwajcarii), niemieckiej spółce Uniper, austriackiemu podmiotowi OMV, holendersko-brytyjskiej spółce Shell oraz niemieckiej Wintershall Dea (ostatnie cztery podmioty zarejestrowano w Królestwie Niderlandów) zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe o dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK. Wskazane postępowanie trwało dwa i pół roku i zostało zakończone wydaniem decyzji 6 października 2020 r.

Wymogi dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji i możliwe kary za gun-jumping

Zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów transakcje polegające na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy przez dwa lub więcej podmiotów podlegają zgłoszeniu Prezesowi UOKiK. Ten obowiązek ma także zastosowanie do transakcji zagranicznych, jeśli wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Polski. Ustawa zakazuje przedsiębiorcom dokonywania koncentracji bez zgody  Prezesa UOKiK.

Dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK jest zagrożone karą do kwoty odpowiadającej 10% rocznego obrotu podmiotu, który dopuścił się naruszenia. Co więcej, jeśli koncentracja dokonana bez zgody Prezesa UOKiK doprowadziła do sytuacji, w której przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe, Prezes UOKiK może nakazać całkowite lub częściowe zbycie majątku nowo utworzonego wspólnego przedsiębiorcy lub udziałów lub akcji zapewniających kontrolę nad tym przedsiębiorcą, a nawet rozwiązanie joint venture.

Ponadto Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, który nie udzieli informacji żądanych przez Prezesa UOKiK w trakcie postępowania, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50 milionów euro.

Kary nałożone w sprawie Nord Stream 2

W toku postępowania antymonopolowego w sprawie Nord Stream 2 dwóch uczestników projektu, Gazprom i Engie Energy, zostało wpierw ukaranych karą proceduralną za brak współpracy z Prezesem UOKiK w ramach postępowania oraz nieprzekazanie wymaganych informacji i dokumentów. Kary te były rekordowo wysokie: w przypadku Engie Energy były to 174 miliony złotych (równowartość 40 milionów euro), zaś kara proceduralna nałożona na Gazprom wynosiła prawie 213 milionów złotych (równowartość 50 milionów euro), tj. w maksymalnej wysokości przewidzianej ustawą.

W rezultacie postępowania antymonopolowego decyzją z 6 października 2020 r. Prezes UOKiK nałożył na uczestników projektu Nord Stream 2 kary za utworzenie wspólnego przedsiębiorcy bez zgody Prezesa UOKiK w następującej wysokości:

• Gazprom – ok. 29 miliardów zł (6,5 miliardów euro)
• OMV – ok. 88 milionów zł (19,5 milionów euro)
• Engie Energy – ok. 56 milionów zł (12,4 miliona euro)
• Wintershall Dea – ok. 31 milionów zł (6,9 miliona euro)
• Shell – ok. 30 milionów zł (6,7 miliona euro)
• Uniper – ok. 30 milionów zł (6,7 miliona euro).

W toku postępowania Prezes UOKiK stwierdził, że realizacja projektu Nord Stream 2 stanowiła – zdaniem Prezesa UOKiK – naruszenie prawa i zasad uczciwej konkurencji, którego skutkiem jest zwiększenie uzależnienia odbiorców gazu na rynku wewnętrznym od jednego dostawcy, tj. Gazpromu. Prezes UOKiK wskazał, że spółki uczestniczące w koncentracji działały umyślnie i w sprawie nie wystąpiły żadne okoliczności łagodzące. Z powyższych powodów kary nałożone przez Prezesa UOKiK za przedwczesną koncentrację (gun-jumping) były tak wysokie.

Odwołanie wszystkich uczestników projektu Nord Stream 2 od decyzji Prezesa UOKiK

6 listopada 2020 r. Prezes UOKiK poinformował na swoim koncie na Twitterze, że sześć spółek ukaranych karami pieniężnymi za finansowanie budowy Nord Stream 2 złożyło odwołanie od decyzji (Gazprom złożył swoje odwołanie 4 listopada 2020 r.). Zgodnie z procedurą odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK jest przekazywane wraz z aktami sprawy do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa UOKiK niezwłocznie, nie później niż w terminie trzech miesięcy od dnia wniesienia odwołania.  

Wnioski

Kary w sprawie Nord Stream 2, nałożone zarówno za naruszenia proceduralne na Gazprom i Engie Energy, jak i za przedwczesną koncentrację na wszystkich uczestników projektu, były zaskakująco wysokie. Kary nałożone za gun-jumping były najwyższymi karami finansowymi przewidzianymi ustawą, odpowiadającymi, w przypadku każdego ukaranego przedsiębiorstwa, 10% jego rocznego obrotu. Kary nałożone w sprawie Nord Stream 2 były także najwyższymi karami indywidualnymi, jakie Prezes UOKiK nałożył kiedykolwiek zarówno za proceduralne, jak i materialne naruszenia.

Spółki zaangażowane w projekt nie zapłaciły jeszcze nałożonych na nie kar. Będą zobowiązane do ich uiszczenia w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji Prezesa UOKiK, co następuje w wyniku uprawomocnienia się wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub sądu apelacyjnego, wydanego w postępowaniu odwoławczym. W przypadku bezskutecznego upływu czternastodniowego terminu na uiszczenie kary pieniężnej środkiem umożliwiającym przymuszenie ukaranego podmiotu do zapłaty kary będzie wszczęcie postępowania egzekucyjnego w trybie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Jednocześnie Prezes UOKiK w swoich wypowiedziach podkreśla, że urząd dysponuje narzędziami prawnymi wynikającymi również z przepisów europejskich, które (w przypadku utrzymania decyzji) pozwolą skutecznie wyegzekwować zapłatę nałożonych kar.

Weronika Szyszka, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy