Korupcja = monopol władzy + uznaniowość - kontrola | Co do zasady

Skuteczne przeciwdziałanie i zwalczanie korupcji wymaga właściwych narzędzi. Ich tworzenie i stosowanie zarówno w sektorze publicznym, jak i prywatnym nie może się ograniczać do płaszczyzny prawnej, lecz musi uwzględniać pozaprawne parametry korupcji.

Walka z korupcją jako społeczną, ekonomiczną i prawną plagą współczesności jest jednym z największych wyzwań w wymiarze globalnym. Liczne zobowiązania w tym zakresie podjęte na płaszczyźnie międzynarodowej sprawiły, że korupcja w większości państw stanowi ścigane karnie przestępstwo. Przepisy prawa karnego definiują korupcję jako działanie zamierzone polegające na oferowaniu, wręczaniu lub obietnicy (korupcja czynna) korzyści majątkowej lub innej korzyści albo ich żądaniu lub przyjmowaniu (korupcja bierna) w zamian za oznaczone zachowanie. Nie musi przy tym nastąpić rzeczywista realizacja oznaczonego zachowania. Wystarczy, aby korzyść została przyjęta lub wręczona w związku z wolą uzyskania oznaczonego zachowania.

Zachowanie stanowiące ekwiwalent korzyści może polegać na nadużyciu przysługujących uprawnień lub niewykonaniu obowiązku w związku z wykonywaniem funkcji publicznej lub z realizowaniem oznaczonej roli w strukturze podmiotu prywatnego, np. przez osobę upoważnioną do prowadzenia jego spraw majątkowych.

W większości przypadków zarówno przepisy konwencji międzynarodowych, jak i ustawodawstw wewnętrznych stanowią, że zachowanie, stanowiące ekwiwalent korzyści, powinno być konkretnie oznaczone przez „strony” porozumienia korupcyjnego (np. nadużycie uprawnień polegające na ujawnianiu tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa). Zdarza się jednak, że kryminalizowane są także akty korupcji dokonywane w zamian za abstrakcyjnie ujęte zachowanie związane z pełnieniem oznaczonej funkcji, np. przychylne traktowanie spraw, które mogłyby być rozpoznawane przez oznaczoną osobę w przyszłości. Z takim ujęciem mamy do czynienia m.in. na gruncie polskiego Kodeksu karnego w zakresie korupcji osób wykonujących funkcje publiczne (art. 228 § 1 oraz art. 229 § 1 k.k.).

Istotnym elementem legalnej definicji korupcji jest nienależna, nieuzasadniona w danych okolicznościach korzyść, jaka jest wręczana lub żądana. Korzyść ta może mieć charakter majątkowy, gdy możliwe jest jej wyrażenie w wartości pieniężnej, a jej rezultatem jest szeroko pojęte zwiększenie aktywów majątku osoby, która korzyść uzyskuje. Zwiększenie aktywów może przy tym polegać bądź na materialnym powiększeniu wartości majątku, bądź na zmniejszeniu zadłużenia.

Korupcyjna korzyść może jednak mieć także inny, osobisty charakter, jeżeli jej istotą jest zaspokojenie potrzeb niematerialnych. Przykładem może być m.in. przyznanie tytułu lub odznaczenia, wyuczenie oznaczonej umiejętności, a także relacje seksualne (tak np. francuski Sąd kasacyjny: Cas. Crim. 3 września 2009 r. 09-84-750). W przypadku korzyści, których charakter może rodzić wątpliwości (np. sponsorowanie drogich wyjazdów na konferencje w egzotyczne miejsca lub zapraszanie na szczególnie wykwintne obiady lub kolacje), należy ocenić, jaka potrzeba – majątkowa czy osobista – została w większym stopniu zaspokojona w związku z przyznaniem korzyści.

Chociaż prima facie pojęcie korzyści wydaje się klarowne i niebudzące wątpliwości, rzeczywistość nie zawsze daje się sprowadzić do relacji zero-jedynkowej. W zależności bowiem od okoliczności, obowiązujących w danym państwie przepisów lub istniejących zwyczajów, a także w zależności od wewnętrznego przekonania sędziego osądzającego sprawę oznaczone przysporzenie nie musi być zakwalifikowane jako korzyść korupcyjna. Dotyczy to m.in. przejawów wdzięczności za oznaczone zachowanie, korzyści wręczanych w związku ze zwyczajami panującymi w stosunkach handlowych lub tzw. facilitation payments, czyli korzyści wręczanych w celu uniknięcia konfrontacji z biurokracją lub rutyną w załatwianiu nieskomplikowanych spraw.

Judykatura oraz orzecznictwo starają się wskazać kryteria pozwalające odróżnić korzyść korupcyjną od neutralnego z punktu widzenia prawa karnego przejawu aktu wdzięczności. Wskazuje się, że przejaw wdzięczności nigdy nie może przybrać formy pieniężnej, a jednocześnie nie powinien przedstawiać wartości majątkowej, która w odniesieniu do rodzaju przedmiotu przejawu wdzięczności mogłaby sugerować przekroczenie społecznie akceptowalnych granic. Nie wskazano jednak konkretnej wartości, jaką mogą przedstawiać akty wdzięczności.

Doktryna wskazuje granicę 200 zł. W praktyce biznesu granica dopuszczalnej wartości prezentu wyznaczana jest przez wewnętrzne procedury i także zazwyczaj nie przekracza 200 zł. Orzecznictwo nie jest natomiast w tym zakresie jednolite. Dla niektórych sądów bowiem dopuszczalnym przejawem wdzięczności jest wręczenie dwóch butelek alkoholu, w tym wódki i whisky, podczas gdy dla innych sądów przejawem zachowania korupcyjnego będzie już wręczenie jednej butelki wódki.

Ponadto akt wdzięczności nigdy nie może być wręczony przed zrealizowaniem oznaczonego zachowania ani w odpowiedzi na żądanie korzyści.

W odniesieniu do zwyczajów handlowych brak jest tak wyraźnych wypowiedzi jak w przypadku aktów wdzięczności. Dlatego, choć zasadniczym tłem transakcji biznesowych są stosunki prywatnoprawne a nie publicznoprawne, wymagana jest daleko idąca ostrożność w tym zakresie, zwłaszcza że zjawisko korupcji jest zawsze dwubiegunowe. Tam bowiem, gdzie jest korumpujący, zawsze występuje także korumpowany.

Kwestia facilitation payments w coraz szerszym zakresie staje się przedmiotem uregulowań prawnych, które nie mają jednak charakteru jednolitego. Foreign Corrupt Practices Act, ustawodawstwo niemieckie, a także Rules on combating corruption wydane przez Międzynarodową Izbę Handlową w Paryżu dopuszczają wręczanie tego rodzaju korzyści, ale już brytyjski Bribery Act zabrania tego rodzaju praktyk. Polski ustawodawca zakazuje wręczania jakichkolwiek korzyści. Należy więc stwierdzić, że co do zasady także korzyści takie jak facilitation payments należy uznać za zabronione.

Niezależnie jednak od zakresu regulacji antykorupcyjnych, ich kompletności oraz surowości, skuteczna walka z korupcją nie może abstrahować od społeczno-ekonomicznych aspektów tego zjawiska. Bez zrozumienia bowiem pozaprawnej istoty korupcji nie jest możliwe stworzenie narzędzi skutecznej prewencji przed działaniami korupcyjnymi.

Powołana w tytule pozaprawna definicja korupcji, autorstwa Roberta Klitgaarda, wskazuje czynniki, których współwystępowanie stwarza idealne warunki do działań korupcyjnych. Przyznanie jednej osobie uprawnienia do podjęcia oznaczonego działania, w tym rozstrzygania konkretnych kwestii, przy jednoczesnym pozostawieniu jej swobody decyzyjnej w sytuacji, gdy systemy kontrolne są na tyle nieskuteczne, że ma konieczności uzasadniania podjętej decyzji, to idealny ekosystem dla korupcji. Bodźcem do zaistnienia czynu korupcji jest wykorzystywanie przysługujących uprawnień do celów prywatnych.

U źródła działań korupcyjnych zawsze leży wola jednostki, patologicznie odchylona od ogólnie przyjętych norm i standardów społecznych. Przyczyną bywa więc zachwianie prawidłowości ocen moralnych, ale także niewłaściwa ocena lub brak wiedzy na temat negatywnych skutków korupcji, ubóstwo, przekonanie o zwyczajowym charakterze wręczania łapówek lub chęć przyspieszenia trybu załatwienia sprawy. Liczne są także przypadki systemów autokorupcyjnych, w których korupcja jest stałym elementem życia społecznego, a także publicznego.

Jak wynika z danych zgromadzonych przez Transparency International w ramach Barometru Korupcji 2010-2011, w percepcji społeczeństw w wymiarze globalnym najbardziej skorumpowanymi sferami są działania partii politycznych (63%), parlamentów (57%), policji (55%) oraz osób pełniących funkcje publiczne (53%), przedstawicieli sądownictwa (45%), a dalej świata biznesu, służby zdrowia oraz mediów. Badania nad korupcją wskazują jednocześnie, że jedne z najwyższych łapówek wręczane były przedstawicielom mediów. Nie jednokrotnie bowiem jest to jedyna i ostatnia możliwość powstrzymania wypływu niewygodnych informacji.

Analiza sfer występowania korupcji wskazuje także na charakter zagrożeń i negatywnych skutków, jakie korupcja za sobą niesie w sferze społecznej, ekonomicznej oraz politycznej. Jak wskazują analizy Banku Światowego, korupcja w wymiarze globalnym przynosi straty sięgające 1 tryliona dolarów rocznie. W 2012 roku według szacunków Komisji Europejskiej w samej jedynie Unii Europejskiej straty wynikające z korupcji wyniosły około 120 miliardów euro. Straty dla gospodarek regionalnych i światowej są więc niezaprzeczalne. Jednocześnie korupcja narusza zasady uczciwej konkurencji, powstrzymuje rozwój gospodarczy, hamując tym samym możliwość podniesienia poziomu życia obywateli i stanowiąc poza wszystkim istotne zagrożenie dla demokracji.

Obrazuje to wykres zależności między wskaźnikiem rozwoju społecznego ONZ a indeksem percepcji korupcji Transparency International. Wyraźnie rysuje się zależność między wysokim poziomem życia społeczeństwa a społecznym przekonaniem, że walka z korupcją jest skuteczna. Im bowiem efektywniejsza walka z korupcją, tym korzystniejsza jest ocena możliwości inwestycyjnych w danym państwie. Jednymi z głównych czynników oceny, czy dany obszar jest atrakcyjny z punktu widzenia inwestycji, są poziom ochrony praw własności, szybkość i skuteczność działania sądownictwa w dochodzeniu należności od kontrahentów oraz możliwość uzyskania bezpiecznego finansowania. Jeżeli poziom korupcji w tych sferach jest znaczny, wprost proporcjonalnie wzrasta ryzyko związane z rozważaną inwestycją. To zaś wpływa negatywnie na ostateczną decyzję o jej podjęciu.

Trudno jest więc zgodzić się z poglądami, że istnieją pewne pozytywne aspekty korupcji jako czynnika przyśpieszającego rozwój, chociażby w zakresie infrastruktury, np. drogowej. Nawet jeżeli na pewnym etapie korupcja może przyczynić się do przyspieszenia rozwoju, jakość ostatecznych produktów procesu inwestycyjnego dyskwalifikuje ich funkcjonalność a priori, gdyż nie odpowiadają one wymaganiom specyfikacji technicznych i nie mogą być dopuszczone do użytku, lub a posteriori, gdy wskutek wadliwego wykonania stają się one szybko niezdatne do wykorzystania.

Pod koniec lat 80. XX wieku J.T. Noonan w swojej książce „Bribes” porównał korupcję do niewolnictwa, wskazując, że jest ona zjawiskiem szeroko akceptowanym, ekonomicznie uzasadnionym i uznawanym za element sposobu życia. Jednocześnie przewidział jej upadek jako zjawiska, które wyjdzie z tzw. mody jako moralnie potępiane i wstydliwe.

Na razie korupcja nadal ma się nieźle, choć podejmowane inicjatywy prawne i społeczne utrudniają jej egzystencję. Możliwość osiągnięcia nienależnych korzyści jest pokusą do korumpowania, a jednocześnie źródłem inspiracji, jak korumpować. Dlatego walka z korupcją nie może być postrzegana w oderwaniu od jej moralnych konotacji. Moralności zaś nie da się ująć w ramy prawne. Aby walka z korupcją – zarówno w sektorze publicznym, jak i prywatnym – była skuteczna, narzędzia prawne muszą być wzmocnione o instrumenty miękkie, takie jak najlepsze praktyki w zwalczaniu korupcji i inne inicjatywy oddolne. Najważniejsze jest jednak zrozumienie, że jest to problem całego społeczeństwa, w tym jego liderów.

Aleksandra Stępniewska, Zespół Rozwiązywania Sporów i Arbitrażu oraz Zespół Praktyki Karnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy