Klauzule o zakazie konkurowania w transakcjach fuzji i przejęć | Co do zasady

Dodatkowe klauzule umowne w kontraktach transakcyjnych mogą przynieść korzyści zarówno nabywcy, jak i zbywcy. Pozwalają ochronić przenoszone wartości majątkowe, utrzymać ciągłość dostaw lub w pełni wykorzystać utworzenie wspólnego przedsiębiorcy. Ze względu na brak rodzimej regulacji przy konstruowaniu takich postanowień przedsiębiorcy powinni opierać się na wytycznych Komisji Europejskiej.

Podstawowe przepisy prawa ochrony konkurencji, które znajdują zastosowanie do transakcji fuzji i przejęć oraz tworzenia wspólnych przedsiębiorców, to oczywiście unormowania dotyczące kontroli koncentracji (o aktualnej regulacji dotyczącej kontroli koncentracji pisaliśmy w artykule zapowiadającym nowelizację oraz oceniającym jej funkcjonowanie). Obok tych przepisów istnieje jeszcze, niejednokrotnie ważna dla stron transakcji, regulacja umożliwiająca wprowadzenie do umów transakcyjnych pewnych ograniczeń konkurencji. Ograniczenia takie, dopuszczone na gruncie prawa antymonopolowego, muszą być jednak bezpośrednio związane z przeprowadzeniem koncentracji (transakcji) i jednocześnie konieczne do jej dokonania. Ograniczeniami podlegającymi umownej regulacji między stronami transakcji będą w szczególności klauzule zakazujące konkurowania.

Ratio legis ograniczeń konkurencji

Oprócz postanowień umownych dotyczących głównego przedmiotu transakcji, np. przeniesienia akcji lub udziałów czy innych aktywów przedsiębiorcy, strony transakcji z reguły dokonują szeregu dodatkowych ustaleń, które nie stanowią integralnej części transakcji. Takie ustalenia z jednej strony mogą ograniczać swobodę działania stron na rynku, ale z drugiej mogą przynieść korzyści zarówno zbywcy, jak i nabywcy. Zazwyczaj to jednak nabywca ma o wiele większą potrzebę, by skorzystać z dodatkowych zabezpieczeń umownych. Dokonując transakcji, musi on bowiem mieć pewność, że pozyskuje pełną wartość nabywanego przedsiębiorstwa. W związku z tym dodatkowe klauzule umowne w umowach transakcyjnych mają na celu przede wszystkim ochronę przenoszonych wartości majątkowych, utrzymanie ciągłości dostaw czy też umożliwienie założenia nowego przedsiębiorcy. Dodatkowe postanowienia mogą więc mieć pewien wpływ na samą transakcję, na pewno zaś będą wywierały istotny wpływ na zachowania rynkowe stron po jej dokonaniu.

Samoocena i brak rodzimej regulacji

Podobnie jak w przypadku innych regulacji antymonopolowych, tak i te ograniczenia transakcyjne podlegają samoocenie przedsiębiorców. Polskie prawo ochrony konkurencji nie zawiera regulacji w tym zakresie. Przedsiębiorcy nie znajdą również wskazówek w wyjaśnieniach i wytycznych opublikowanych przez UOKiK. Zgodnie jednak z praktyką przyjętą przez UOKiK przy konstruowaniu postanowień umownych dotyczących ograniczeń m.in. w konkurowaniu po dokonaniu transakcji przedsiębiorcy powinni opierać się na rozwiązaniach przyjętych w prawie ochrony konkurencji Unii Europejskiej.

Wytyczne Komisji Europejskiej

Aby zagwarantować przedsiębiorcom pewność prawną, Komisja Europejska wydała komunikat, który dostarcza wytycznych w sprawie interpretacji pojęcia dodatkowych ograniczeń konkurencji związanych z przeprowadzeniem transakcji (Komunikat Komisji w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji). Zgodnie z utrwaloną praktyką również w przypadku transakcji, które mogą wywołać skutki na terytorium Polski, UOKiK akceptuje posługiwanie się przez przedsiębiorców wytycznymi wynikającymi z Komunikatu.

Przesłanki stosowania dodatkowych ograniczeń

Ograniczenia ustalone przez strony w ramach transakcji fuzji i przejęć (w tym zakaz konkurowania) będą podlegały regułom przedstawionym w Komunikacie Komisji jedynie wtedy, gdy będą obiektywnie bezpośrednio związane z dokonaniem koncentracji (transakcji) i konieczne do jej przeprowadzenia.

Bezpośredniość oznacza, że ograniczenia muszą pozostawać w ścisłym związku z samą koncentracją. Jednak do spełnienia tej przesłanki nie wystarczy, że umowa dotycząca dodatkowych ograniczeń zostanie zawarta w tym samym czasie lub kontekście co koncentracja. Ograniczenia muszą być ekonomicznie związane z główną transakcją, a ich celem powinno być umożliwienie płynnego przejścia na zmienioną strukturę po dokonaniu transakcji.

Przesłanka konieczności oznacza z kolei, że w przypadku braku dodatkowych postanowień umownych transakcji nie dokonano by w ogóle lub dokonano by na o wiele bardziej niepewnych warunkach, po znacznie wyższych kosztach, w znacznie dłuższym czasie czy z dużo większymi trudnościami.

Zakaz konkurowania w transakcjach nabycia przedsiębiorstwa

Najczęściej spotykanymi ograniczeniami związanymi z koncentracjami polegającymi na nabyciu przedsiębiorstwa (czy to poprzez nabycie akcji lub udziałów, przejęcie kontroli w inny sposób czy nabycie całości lub części przedsiębiorstwa) pozostają klauzule o zakazie konkurencji nakładane na zbywców. W takich przypadkach zbywca zobowiązuje się, że zapewni nabywcy pewną ochronę przed konkurencją, tak aby nabywca mógł pozyskać lojalność klientów oraz wykorzystać nabywane właśnie know-how. Ma to na celu zagwarantowanie przeniesienia na rzecz nabywcy pełnej wartości nabywanych aktywów, co obejmuje zarówno wartości materialne, jak i niematerialne np. zakumulowaną wartość firmy lub know-how wytworzone przez zbywcę. Jak wskazano wcześniej warunkiem jest, żeby zakaz konkurencji był bezpośrednio związany i konieczny do przeprowadzenia koncentracji.

Granice stosowania

Klauzule zakazujące konkurowania będą uzasadnione wyłącznie wówczas, gdy ich okres (czas trwania), geograficzny zasięg obowiązywania oraz przedmiot i podmioty mu podlegające nie mogą przekraczać racjonalnie zakreślonych granic. Ustalając, czy dane ograniczenie jest konieczne dla dokonania koncentracji, strony powinny brać pod uwagę charakter takiego ograniczenia, ale również winny zapewnić, że szeroko pojęty zakres ograniczenia nie przekracza rozsądnych wymagań dla danej koncentracji.

Zgodnie z Komunikatem Komisji klauzule o zakazie konkurowania z reguły są uzasadnione na okresy nie dłuższe niż 3 lata od dokonania transakcji w przypadku, gdy przeniesienie przedsiębiorstwa obejmuje przeniesienie lojalności klientów zarówno w formie wartości firmy, jak i know-how. W przypadku gdy przenoszona jest jedynie wartość firmy (bez know-how), okres trwania zakazu konkurowania nie powinien być dłuższy niż 2 lata od przeprowadzenia transakcji. W wyjątkowych i uzasadnionych ekonomicznie przypadkach zakaz konkurowania może obejmować okres dłuższy niż 3 lata (np. 5 lat). Takie indywidualne przypadki mogą wynikać np. ze specyfiki działalności prowadzonej przez strony transakcji czy uwarunkowań związanych z danym sektorem gospodarki (gdzie do przyswojenia i wykorzystania know-how niezbędny jest dłuższy okres).

Obszar geograficzny objęty klauzulą o zakazie konkurencji musi być ograniczony do terytorium, na którym zbywca oferował odpowiednie produkty lub usługi przed przeniesieniem przedsiębiorstwa na nabywcę. Obszar ten można rozszerzyć na terytoria, na które zbywca planował wejść w momencie dokonywania transakcji pod warunkiem, że wcześniej poczynił inwestycje w tym zakresie. Ochrona przed konkurencją ze strony zbywcy na rynkach produktów lub usług, na których przenoszone przedsiębiorstwo nie działało przed dokonaniem transakcji, nie jest uważana za konieczną.

Jeśli chodzi o zakres przedmiotowy omawianych klauzul, to mogą one dotyczyć tylko produktów lub usług stanowiących przedmiot działalności gospodarczej przenoszonego przedsiębiorstwa (z możliwym uwzględnieniem produktów i usług będących w zaawansowanym stadium rozwoju w momencie transakcji).

Z kolei zakres podmiotowy zakazu konkurencji może obejmować zbywcę, jego spółki zależne i przedstawicieli handlowych. Nałożenie takiego ograniczenia na inne podmioty, co do zasady, nie będzie uznawane za konieczne do dokonania transakcji i bezpośrednio z nią związane. Na mocy zakazu konkurowania zbywca oraz jego podmioty zależne może zostać również obciążony zakazem zakupu lub posiadania udziałów w spółkach konkurencyjnych w stosunku do przenoszonego przedsiębiorstwa z wyjątkiem nabywania bądź posiadania pakietów inwestycyjnych (inwestycji finansowych).

Zakaz konkurowania w transakcjach dotyczących utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa

W przypadku utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa wzajemne zobowiązania dotyczące zakazu konkurencji mogą uzgodnić spółka dominująca (tj. np. każdy podmiot sprawujący co najmniej wspólną kontrolę nad nowo utworzoną joint venture) oraz wspólne przedsiębiorstwo. Zakazem konkurencji nie można więc objąć spółki – wspólnika joint venture, który nie sprawuje kontroli lub współkontroli na wspólnym przedsiębiorstwem, tj. np. mniejszościowego wspólnika pozbawionego decydującego wpływu na działalność joint venture.

Takie wzajemne zobowiązania można uważać za bezpośrednio związane i konieczne do dokonania koncentracji, jeśli dotyczą one produktów lub usług oraz terytorium objętego umową wspólnego przedsiębiorstwa lub jego statutem. Po stronie spółki dominującej zasięg geograficzny zakazu może być ograniczony do obszaru, na którym spółka ta oferowała odnośne produkty lub usługi przed utworzeniem wspólnego przedsiębiorstwa (dodatkowo zakazem można objąć również terytoria, na które przedsiębiorcy dominujący planowali wejść w momencie zawierania transakcji pod warunkiem wcześniejszych inwestycji w tym zakresie).

Uzasadnieniem zobowiązań o zakazie konkurowania między spółką dominującą a wspólnym przedsiębiorstwem jest np. zapewnienie dobrej wiary w trakcie negocjacji dotyczących powołania wspólnego przedsiębiorstwa, potrzeba pełnego wykorzystania aktywów joint venture czy też umożliwienie mu przyswojenia w pełni know-how dostarczonego przez spółkę dominującą. Uzasadnieniem takim jest również ochrona interesów spółki dominującej we wspólnym przedsiębiorstwie przeciwko działaniom konkurencyjnym partnerów w joint venture, które są ułatwione np. przez uprzywilejowany dostęp wspólników do know-how i innych tajemnic przedsiębiorstwa przeniesionych do joint venture.

Tego typu klauzule o zakazie konkurowania są wg Komisji uzasadnione (tj. bezpośrednio związane i konieczne do dokonania koncentracji) przez cały czas istnienia wspólnego przedsiębiorstwa.

***

Proces przygotowania i przeprowadzenia transakcji jest zazwyczaj długi i żmudny. Wymaga on od przedsiębiorców znacznego zaangażowania sił i środków. W natłoku innych ważnych spraw czasem łatwo można przeoczyć korzyści, jakie dają, głównie nabywcy, regulacje prawne w zakresie możliwości stosowania ograniczeń konkurencji w umowach transakcyjnych, w szczególności zakazów konkurencji. Po zamknięciu transakcji brak takich umownych unormowań może się dla niektórych okazać bardzo kosztowny.

Andrzej Madała, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy