Influencerzy i reklama w mediach społecznościowych: kolejne wskazówki Prezesa UOKiK | Co do zasady

Minął miesiąc, odkąd Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („UOKiK”) opublikował Rekomendacje w sprawie oznaczania reklam w mediach społecznościowych. Po tym czasie UOKiK wraca z kolejną publikacją, a mianowicie zbiorem odpowiedzi w formule FAQ. Urząd szczegółowo odnosi się w nich do najczęściej zadawanych przez użytkowników pytań odnośnie do Rekomendacji.

Od momentu wydania Rekomendacji Urząd prowadził dodatkowe działania mające przybliżyć Rekomendacje odbiorcom. Jednym z takich działań były webinary na Instagramie UOKiK, podczas których przedstawiciele Urzędu na bieżąco odpowiadali na pytania uczestników (zapisy wszystkich rozmów są dostępne w mediach społecznościowych Urzędu).

Kim są influencerzy i dlaczego Prezes UOKIK interesuje się ich działalnością?

W praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK¹ influencerzy określani są jako podmioty publikujące treści reklamowe na portalach społecznościowych (Instagram, Facebook, YouTube, TikTok, blogi). Definicja została uszczegółowiona w wydanych przez Prezesa UOKiK Rekomendacjach, zgodnie z którymi influencer to twórca aktywnie prowadzący swoje media społecznościowe, komunikujący się ze swoimi obserwatorami, który poprzez swoje publikacje może wpływać (ang. influence) na ich opinie, decyzje czy zachowania.

Influencer marketing to jeden z najszybciej rozwijających się obszarów marketingu. Szacuje się, że wartość tego rynku globalnie przekroczyła już 15 mld dolarów, a w Polsce kilkaset milionów złotych. Z influencerami współpracują zarówno największe światowe marki, jak i firmy z sektora MŚP z każdej branży. Dzięki współpracy z influencerami przedsiębiorcy kierują swoje produkty i usługi do konsumentów. Konsument zaś powinien mieć wybór, czy przeglądając daną platformę, chce mieć do czynienia z reklamą. Powinien też mieć świadomość, że prezentowana treść nie stanowi niezależnej opinii influencera, tylko jest materiałem reklamowym.

Ryzyka związane ze współpracą reklamową z influencerami

Co istotne, na celowniku Prezesa UOKiK są nie tylko sami twórcy, ale także reklamodawcy, którzy również mogą ponieść odpowiedzialność za stosowanie kryptoreklamy, bowiem Prezes UOKiK kontroluje zarówno działalność influencerów, jak i podmiotów, z którymi mają oni zawarte umowy. Tym samym podejmując współpracę reklamową z osobami publicznie znanymi, przedsiębiorcy powinni mieć w szczególności na uwadze przepisy dotyczące ochrony konsumentów oraz dotychczasową działalność Prezesa UOKiK w zakresie oznaczania treści reklamowych publikowanych przez influencerów w mediach społecznościowych. Przedsiębiorcy zawierający umowy w przedmiocie usług z zakresu influencer marketingu powinni przede wszystkim zwracać szczególną uwagę na odpowiednie ukształtowanie obowiązków informacyjnych spoczywających na podmiocie realizującym reklamę, tak aby prezentowane komunikaty były wystarczająco transparentne i nie wprowadzały konsumentów w błąd.

Regulacje prawne i potencjalne sankcje

W opisanym zakresie mogą mieć zastosowanie przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, które obowiązują już od 2007 r. Są one jednak dość ogólne i dotyczą niewprowadzania konsumentów w błąd poprzez pomijanie istotnych informacji, które mogą wpłynąć na decyzję zakupową konsumenta. Co więcej, przewidują zakaz stosowania kryptoreklamy polegającej na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. Niedozwolone jest zatem ukrywanie treści o charakterze reklamowym w materiałach publicystycznych bez ich wyraźnego oznaczenia. Nie ma jednak obecnie przepisów, które wprost regulowałyby sposoby oznaczania materiałów reklamowych w mediach społecznościowych.

Jak wskazano powyżej, nieprawidłowe oznaczanie postów reklamowych może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, a odpowiedzialność ponieść może zarówno sam influencer, jak i agencja reklamowa oraz przedsiębiorca zlecający reklamę.

Prezes UOKiK może także stwierdzić stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów przez przedsiębiorcę, który dopuszcza się nieuczciwych praktyk rynkowych. Kara pieniężna za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów może wynieść do 10% obrotu przedsiębiorcy naruszającego prawo, osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Ponadto ze stosowaniem nieuczciwych praktyk rynkowych może także wiązać się szereg konsekwencji cywilnoprawnych, a brak odpowiedniego oznaczenia materiałów reklamowych może naruszać nie tylko interesy konsumentów, ale także innych przedsiębiorców, a tym samym stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

Najważniejsze wskazówki UOKiK

Rekomendacje zawierają szereg szczegółowych wytycznych i konkretnych przykładów oznaczeń materiałów reklamowych w różnych mediach społecznościowych, które mają ułatwić przedsiębiorcom współpracę z twórcami treści reklamowych, a influencerom – publikację materiałów (także w postaci podcastów) w sposób nienaruszający praw konsumentów. Nadrzędną zasadą jest wymóg oznaczania materiałów reklamowych w sposób czytelny, jednoznaczny oraz zrozumiały dla każdego odbiorcy, tak aby nie było wątpliwości, że publikowane treści mają charakter reklamowy i wynikają z współpracy komercyjnej.

W zbiorze odpowiedzi w formule FAQ Urząd szczegółowo odniósł się do wątpliwości dotyczących autopromocji, oznaczania barteru, marketingu sieciowego, linków afiliacyjnych czy różnic pomiędzy prowadzeniem profilu marki a prowadzeniem profilu influencera. Urząd wskazał także wprost, że jeśli celem publikowanej przez influencera treści jest sprzedaż usług lub produktów, za które influencer otrzymuje korzyść materialną od dostawcy oferowanego produktu lub usługi, taką publikację należy oznaczyć jako materiał reklamowy, niezależnie od tego, w jakiej formie influencer przyjmuje wynagrodzenie w ramach zawartej umowy – procentu od sprzedaży produktu czy zniżki na usługi.

Moc (nie)wiążąca rekomendacji

Rekomendacje stanowią urzędowe wyjaśnienie obowiązujących przepisów prawa i są informacją, jak Prezes UOKiK rozumie kwestie oznaczania reklam w mediach społecznościowych. Rekomendacje nie tworzą praw i obowiązków po stronie osób trzecich ani nie mogą być podstawą wydawania aktów administracyjnych przez Prezesa Urzędu, jednak stanowią wskazówkę i pewną obietnicę co do tego, jak Prezes UOKiK będzie interpretował przepisy w zakresie objętym rekomendacjami.

Na co jeszcze zwracać uwagę

Poza wytycznymi zawartymi w Rekomendacjach, współpracując z influencerami należy mieć na uwadze także Kodeks Etyki Reklamy, jak również aspekty podatkowe, takie jak przykładowo kwestia kwalifikacji wynagrodzenia na rzecz influencerów do źródła przychodów, która została poruszona w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 17 kwietnia 2018 r. (I SA/Gl 1364/17).

Nie ulega wątpliwości, że przedsiębiorcy, twórcy i agencje reklamowe powinni brać pod uwagę Rekomendacje już na etapie konstruowania umów. To dodatkowo wesprze transparentność rynku w zakresie reklamy oraz pozwoli ograniczyć ryzyko w zakresie prawidłowego prezentowania treści reklamowych w mediach społecznościowych. Należy bowiem pamiętać, że Rekomendacje zostały przygotowane między innymi w oparciu o wnioski Urzędu płynące z analizy umów zawieranych między influencerami, agencjami reklamowymi i reklamodawcami.

Skutki Rekomendacji i dalsze działania UOKiK

Prowadzone przez Urząd działania w zakresie influencer marketingu z pewnością przyniosły pozytywne efekty. Wzrosła liczba influencerów, którzy odpowiednio oznaczają publikowane przez siebie treści reklamowe i poprawiają oznaczenia treści opublikowanych w przeszłości. Pokazuje to, że zaoferowane przez Urząd narzędzia są wykorzystywane przez użytkowników w praktyce. Jednak zaproponowane rozwiązania są także źródłem wielu pytań i wątpliwości odnośnie do kwalifikacji poszczególnych typów współpracy influencera z reklamodawcą.

Prezes UOKiK wskazuje, że będzie monitorował media społecznościowe na bieżąco i sprawdzał, czy influencerzy, agencje reklamowe i reklamodawcy przestrzegają zasad. Jeśli Urząd zauważy, że łamane są obowiązki prawne w tym zakresie, będzie interweniować poprzez działania miękkie, edukacyjne albo stawiając zarzuty naruszenia prawa w ramach prowadzonych postępowań administracyjnych, które mogą zakończyć się nałożeniem kar pieniężnych. Zgodność działania influencera, reklamodawcy lub agencji reklamowej z powołanymi przepisami będzie oceniana indywidualnie, w oparciu o konkretne okoliczności.

UOKiK zapowiedział przy tym, że jest otwarty na dialog, nadal zbiera pytania otrzymane od użytkowników i przygotuje na nie odpowiedzi w kolejnych materiałach.

Weronika Nalbert, adwokat, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy