Historie z KIO: Zmiana w składzie konsorcjum w trakcie dialogu konkurencyjnego | Co do zasady

Dwuetapowość dialogu konkurencyjnego często wydłuża postępowanie do wielu miesięcy. W tym czasie może dojść do zmian podmiotowych wewnątrz konsorcjum, spowodowanych różnymi, często niezawinionymi przez wykonawców okolicznościami. Czy w takiej sytuacji pozostali wykonawcy wciąż będą uprawnieni do złożenia oferty, czy może powinni zostać wykluczeni z postępowania? Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 stycznia 2021 r. (KIO 3357/20) wskazała, że aby uniknąć negatywnych konsekwencji dla wykonawców, należy spełnić dwie kluczowe przesłanki.

Było ich dwóch

Zamawiający prowadził postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, w ramach którego zainteresowanie zgłosiło konsorcjum złożone z dwóch wykonawców. Wykonawcy złożyli prawidłowe wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie pomyślnie przeszli przez procedurę weryfikacji podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Po roku prowadzonych rozmów w ramach dialogu konkurencyjnego zamawiający postanowił ostatecznie zaprosić do złożenia oferty wszystkich wykonawców, w tym również dwóch konsorcjantów wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia. Okazało się jednak, że jeden z wykonawców nie był w stanie uzyskać wymaganej zgody korporacyjnej do złożenia wiążącej oferty w postępowaniu i wycofał się w postępowania. Zamawiający otrzymał więc ofertę od jednego konsorcjanta wraz ze stosownym wyjaśnieniem, dlaczego drugi podmiot wycofał się z postępowania. Zamawiający nie zaakceptował jednak argumentów wykonawcy. Jego zdaniem konsorcjanci dopuścili się niedopuszczalnej zmiany podmiotowej, a ich oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że złożył ją wykonawca niezaproszony do składania ofert (art. 226 ust. 1 pkt 9 nowego p.z.p.). Zdaniem zamawiającego do złożenia oferty zaproszone było konsorcjum złożone z dwóch podmiotów, dlatego jedynie taki podmiot mógł uczestniczyć w postępowaniu.

Decyzji zamawiającego nie podzielił wykonawca wciąż ubiegający się o zamówienie, który postanowił wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zdaniem odwołującego zamawiający niedostatecznie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem oferta powinna podlegać odrzuceniu, skoro została złożona przez wykonawcę, który został zaproszony do udziału w postępowaniu jako członek konsorcjum i spełniał samodzielnie warunki udziału w postępowaniu.

Kiedy może się zmienić skład konsorcjum

Chociaż zmiany w składzie konsorcjum mają charakter wyjątkowy, to jednak co do zasady są dopuszczalne pod warunkiem, że zostaną spełnione określone przesłanki. Aby je zdefiniować, Izba powołała się na wyrok TSUE z 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, w którym w pierwszej kolejności zaznaczono, że zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Trybunał przewidział jednak wyjątek od tej reguły, ponieważ stwierdził, że zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów.

Do podobnych wniosków doszedł Prezes UZP, który w treści opinii wskazał, że oferty w ramach postępowania nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, ponieważ zamawiający nie ocenił jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dopiero w II fazie postępowania dwuetapowego.

Aby zatem dopuszczalna była zmiana składu konsorcjum w trakcie postępowania, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

• wykonawca, który pomimo modyfikacji wciąż uczestniczy w postępowaniu, musi samodzielnie spełniać wprowadzone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu,
• dalszy udział tego wykonawcy w postępowaniu nie może powodować pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów.

„Odpowiednie stosowanie przepisów” wobec członków konsorcjum

Stosownie do art. 58 ust. 5 nowego p.z.p. przepisy dotyczące wykonawców stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Regulacja ta wynika z faktu, że konsorcjum nie jest wykonawcą zdefiniowanym w art. 7 pkt 30 nowego p.z.p., zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Konsorcjum nie należy do żadnej z tych kategorii, dlatego ustawodawca musiał zamieścić wspomniane odniesienie.

Co to jednak znaczy, że przepisy znajdą „odpowiednie” zastosowanie? Izba, aby odpowiedzieć na to pytanie, odwołała się do uchwały Sądu Najwyższego z 21 września 2005 r. (I KZP 24/05), z której wynika, że odpowiednie stosowanie przepisów nie zawsze jest tożsame z ich bezpośrednim stosowaniem. Co więcej, odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów określonego rozdziału ustawy różni się od sytuacji, w której ustawodawca odsyła do odpowiedniego stosowania konkretnego przepisu. W wyniku odpowiedniej modyfikacji całej grupy przepisów niektóre z nich mogą zostać poddane odpowiednim zmianom, tak jak ma to miejsce przy odpowiednim stosowaniu przepisu ustawy. W grupie modyfikowanych odpowiednio przepisów mogą jednak znaleźć się również takie przepisy, które znajdą zastosowanie do nowego zakresu odniesienia bez żadnych modyfikacji, jak również takie, które nie zostaną zastosowane z uwagi na ich bezprzedmiotowość albo sprzeczność z przepisami regulującymi materię stanowiącą zakres odniesienia.

Mając powyższe na uwadze, odpowiednie stosowanie art. 226 ust. 1 pkt 9 nowego p.z.p. do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze powinno być interpretowane jako stosowanie tego artykułu identycznie jak wobec indywidualnego wykonawcy. O ile bowiem jest to uzasadnione w przypadku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o tyle przy rozstrzyganiu, czy istnieją podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na brak tożsamości podmiotowej składu konsorcjum, jedyną okolicznością uzasadniającą odrzucenie oferty będzie niemożliwość spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez pozostałych członków konsorcjum.

Kiedy zmiana składu konsorcjum będzie niedopuszczalna?

Chociaż Izba dopuściła możliwość zmiany składu konsorcjum w trakcie dialogu konkurencyjnego, to jednak należy pamiętać, że jest to wyjątek od reguły i nie zawsze taki zabieg będzie dopuszczalny.

Jako przykład naruszenia zasady równego traktowania wykonawców Izba wskazała taką zmianę składu konsorcjum, w wyniku której grupa wykonawców wcześniej niespełniających pozytywnych warunków udziału w postępowaniu zaczęłaby spełniać takie warunki wskutek rozszerzenia składu konsorcjantów lub wejścia nowego podmiotu na miejsce jednego z dotychczasowych uczestników. Niewątpliwie działaniem nieprawidłowym byłoby również zezwolenie na udział w postępowaniu grupie wykonawców, która po zmianie swojego składu nie spełniałaby warunków udziału w postępowaniu lub podlegałaby wykluczeniu (KIO/UZP 1638/09). Ponadto nieprawidłowym działaniem zamawiającego byłoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie występował w chwili złożenia wniosku w ramach konsorcjum.

Powyższym zakazom nie sprzeciwia się natomiast ograniczenie składu konsorcjum już po dokonanej ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie wiąże się ono bowiem z koniecznością weryfikacji spełniania wymogów przez nowego wykonawcę, który nie podlegał wcześniejszej ocenie podmiotowej. W takiej sytuacji zamawiający musi jedynie ustalić, czy wcześniejsza pozytywna ocena spełniania warunków udziału nie zdezaktualizowała się wskutek wystąpienia z konsorcjum jednego z wykonawców.

Kto zatem miał rację?

Izba postanowiła podzielić argumenty odwołującego, ponieważ jej zdaniem zamawiający powinien był ocenić złożenie oferty przez wykonawcę jako prawidłowe i dopuszczalne. Kluczowym faktem w rozpoznawanej sprawie było to, że wykonawca samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, a złożenie przez niego oferty nie naruszyło ani zasady konkurencji, ani zasady równego traktowania wykonawców. W konsekwencji odwołujący dał zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, co powinno być głównym i zasadniczym celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy