Historie z KIO: Spełnienie warunków udziału w postępowaniu a poleganie na zdolnościach podmiotów trzecich
Wykonawca, chcąc spełnić warunek udziału w postępowaniu dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jak zrobić to prawidłowo? I czy wadliwe zobowiązanie podmiotu trzeciego można poprawić? Krajowa Izba Odwoławcza odpowiedziała na to pytanie w wyroku z 13 lipca 2020 r. (KIO 1174/20). Wykonawca, który w odniesieniu do takich zdolności polega na zasobach innych podmiotów, musi powierzyć realizację odpowiedniej części zamówienia podmiotowi, który zasoby te udostępnia.
Stan faktyczny
Jeden z wykonawców, składając ofertę, wskazał, że w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu polegać będzie na zdolnościach technicznych oraz zawodowych podmiotu trzeciego. Podmiot ten miałby zostać zaangażowany w realizację zamówienia jako podwykonawca służący doradztwem, konsultacjami oraz nadzorem, co zdaniem wykonawcy odpowiadało warunkowi udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził jednak, że podmiot trzeci zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w węższym zakresie, niż było to wymagane w warunkach udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego zakres zadań powierzonych podmiotowi trzeciemu powinien odpowiadać warunkowi udziału w postępowaniu, w zakresie którego wykonawca zamierza polegać na zdolnościach podwykonawcy (art. 22a p.z.p.). W konsekwencji zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do:
- zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, lub
- zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie wykorzystał żadnej z możliwości postawionych przez zamawiającego, tylko ponownie złożył zobowiązanie tego samego podmiotu trzeciego. W dokumencie wykonawca podkreślił, że podmiot trzeci zapewni dostęp do swoich zasobów technicznych i zawodowych poprzez zrealizowanie usług, do których realizacji te zdolności są wymagane. Zamawiający stwierdził jednak, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Wykonawca złożył odwołanie do KIO, zarzucając zamawiającemu bezzasadne i przedwczesne wykluczenie bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia zobowiązania tego samego podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zrealizuje on część zamówienia oraz spełni warunek udziału w postępowaniu.
Czy zamawiający zasadnie wykluczył wykonawcę z postępowania?
Bezsporna dla Izby była okoliczność, że wykonawca samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym mógł polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 1 p.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Ustawodawca wymaga jednak, aby wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, udowodnił zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Wykonawca, zamierzając skorzystać ze zdolności podmiotu trzeciego, musi zatem należycie wykazać, że dzięki udostępnieniu zasobów przez inny podmiot spełni wymagane w postępowaniu warunki udziału. Jeśli tego nie wykaże, zostanie wykluczony przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył wykonawcę z postępowania. W pierwszej kolejności zwróciła uwagę na treść art. 22a ust. 4, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Na podstawie tego Izba stwierdziła, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi powierzyć realizację robót budowlanych lub usług w zakresie objętym przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu, tj. w zakresie do realizacji którego te zdolności są wymagane, podmiotowi, który zasoby te udostępnia.
Zamawiający powinni więc porównać warunek udziału w postępowaniu z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (którego celem jest udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia), gdyż ów podmiot trzeci powinien wykonywać zamówienie właśnie w tym zakresie, do którego realizacji zasoby te są wymagane. Na podstawie takiego porównania Izba stwierdziła, że treść zobowiązania nie potwierdza dysponowania przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia w części, dla której przedmiotowe zdolności były wymagane. W konsekwencji wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Konsultacje i nadzór to nie to samo co realizacja części zamówienia
Umożliwienie wykonawcy korzystania z udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych bez wskazania, na czym to udostępnienie ma polegać (i wskazanie jedynie, że podmiot trzeci zapewni doradztwo, konsultacje i nadzór), nie stanowi potwierdzenia, że podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie w zakresie, dla którego zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia. Nie wystarczy więc ogólne określenie zasobów, które udostępni podmiot trzeci. Zobowiązanie podmiotu trzeciego musi potwierdzać czynną i pełną realizację usługi objętej warunkiem zamówienia. Część zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu, nie może mieć zatem węższego zakresu od wskazanego warunku udziału w postępowaniu.
Fakt, że podmiot trzeci w zobowiązaniu wskazał usługi, do których zapewnienia się zobowiązał, świadczy o tym, że jego udział w realizacji zamówienia ograniczy się jedynie do tych usług i nie będzie obejmował całego zakresu warunku udziału w postępowaniu.
Czy zamawiający mógł uzupełnić ofertę?
Odwołujący się wykonawca zarzucił zamawiającemu, że jeżeli jego zdaniem w zobowiązaniu podmiotu trzeciego istniały braki lub błędy, powinien zwrócić się do wykonawcy o uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich:
- złożenia,
- uzupełnienia
- poprawienia lub
- udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
– chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Uwzględniając ten przepis, Izba wskazała, że zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. Uznając zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu swoich zasobów za element oferty, Izba zaprzeczyła twierdzeniom wykonawcy i stanowczo sprzeciwiła się możliwości uzupełnienia zobowiązania.
Zdaniem Izby pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podzieliła tutaj stanowisko wyrażone w wyroku z 9 listopada 2017 r. (KIO 2245/17), gdzie stwierdzono, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty.
Gdyby jednak zamawiający uzupełnił treść oferty (w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego) zgodnie z żądaniem wykonawcy, stanowiłoby to próbę niedopuszczalnej zgodnie z Prawem zamówień publicznych ingerencji w treść oferty. Uzupełnienie takie polegałoby bowiem na wprowadzeniu do treści oferty elementów pierwotnie w niej niezawartych. Oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie.
Podsumowanie
Wykonawca, chcąc spełnić warunek udziału w postępowaniu dzięki udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego, musi dokładnie określić zakres zadań powierzonych podwykonawcy oraz jego zgodność z zakresem warunku udziału w postępowaniu. Po złożeniu oferty (w tym zobowiązania podmiotu trzeciego) zamawiający nie może jej uzupełnić, ponieważ stanowiłoby to rażące naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy