Historie z KIO: Praca konkursowa sprzeczna z ustawą lub regulaminem nie podlega ocenie
Określenie w treści regulaminu planowanego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej ma na celu zapoznać uczestników postępowania z możliwościami finansowymi zamawiającego. Wykonawcy powinni uwzględniać tą wartość przy sporządzaniu prac konkursowych, ponieważ w przeciwnym razie ich praca nie podlegałaby ocenie przez sąd konkursowy. Na takie konsekwencje wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 stycznia 2022 r. (KIO 3624/21).
Zmiana regulaminu
W ramach konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej zamawiający ogłosił regulamin, w którym zgodnie z wymogami ustawowymi ustalił maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Pierwotnie ustalona kwota została jednak obniżona przed terminem składania prac konkursowych, o czym zamawiający poinformował wszystkich zainteresowanych. Ostatecznie spłynęły do zamawiającego trzy prace konkursowe, spośród których jedna otrzymała najwyższe notowania w każdym z kryteriów oceny, plasując się tym samym na I miejscu w rankingu. Zamawiający zanim jednak dokonał ogłoszenia wyników konkursu wezwał wykonawcę do wyjaśnienia przewidywanych kosztów realizacji inwestycji, wskazując w piśmie, że oszacowane przez wykonawcę koszty przekraczają wskazany w regulaminie maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca dokonał więc zmiany wskazanych cen, tłumacząc się przy tym, że zamieszczone w pracy konkursowej wartości zawierają omyłkowo wpisane dane, które zaczerpnął z pierwotnej wersji regulaminu. Wyjaśnieniom tym dał wiarę zamawiający, który następnie zawiadomił o wynikach konkursu i przyznał wykonawcy nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Okazało się jednak, że nie wszyscy podzielali entuzjazm zamawiającego, ponieważ wykonawca z drugiego miejsca w rankingu postanowił zaskarżyć wybór najkorzystniejszej pracy do Krajowej Izby Odwoławczej. Uważał on bowiem, że zarówno przepisy p.z.p. jak i regulamin konkursu jasno wymagały, aby elementem pracy konkursowej było wskazanie przez uczestników postępowania maksymalnego planowanego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Skoro zatem wykonawca wskazał maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac w sposób niezgodny z regulaminem, tj. w kwocie przekraczającej określone w nim maksymalne wartości, to obowiązkiem zamawiającego było uznać, że złożona praca konkursowa nie odpowiada zasadom konkursu i nie powinna podlegać ocenie. Odwołujący dodał przy tym, że żaden przepis prawa nie upoważniały zamawiającego do sanowania błędów pracy konkursowej, ponieważ procedura wyjaśniania treści pracy konkursowej nie może prowadzić do jej zmiany.
Treść regulaminu konkursowego
Regulamin konkursu traktuje się jako odpowiednik specyfikacji warunków zamówienia sporządzanej i stosowanej w postępowaniach przetargowych. Podobnie bowiem jak w przypadku postępowań przetargowych zamawiający pozostają związani treścią i postanowieniami regulaminu konkursowego, zaś działania powodujące zmniejszenie znaczenia poszczególnych punktów regulaminu nie są uprawnione. Zamawiający nie może więc dokonywać dowolnej interpretacji punktów regulaminu, nadając im inne znaczenie niż wynikające z przepisów. Jak słusznie wskazała Izba, jest to szczególnie naganne, jeżeli ma miejsce po złożeniu prac konkursowych i dotyczy wyznaczonych kryteriów oceny podczas działania sądu konkursowego.
Do elementów regulaminu konkursowego bezsprzecznie możemy zaliczyć konieczność wskazania maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. O instytucji tej ustawa p.z.p. wspomina trzykrotnie. Po pierwsze, w art. 333 ust. 2 pkt 4 ustawy p.z.p. wskazano, że zamawiający powinien określić tę wartość w regulaminie konkursu. Po drugie, zgodnie z art. 347 ust. 2 ustawy p.z.p. zamawiający zobowiązany jest określić kryteria oceny prac konkursowych w sposób jednoznaczny i zrozumiały z uwzględnieniem maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Po trzecie, z instytucją tą spotkamy się w art. 351 ustawy p.z.p., gdzie wskazano, że uczestnicy konkursu składają prace konkursowe wraz z informacjami o tych kosztach. Z powyższych przepisów – zdaniem Izby – wynika, że określenie maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac nie ma jedynie charakteru informacyjnego, lecz powinno być wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i podmiotów składających prace konkursowe.
Czemu służy określenie maksymalnych planowanych łącznych kosztów prac?
Jak wskazała Izba, wskazanie w regulaminie konkursu tych wartości ma na celu zapoznanie uczestników konkursu z możliwościami finansowymi zamawiającego, czyli kwotą, jaką planuje przeznaczyć na wykonanie prac realizowanych w ramach pracy konkursowej. Można zatem dojść do wniosku, że informacja ta jest wytyczną dla uczestników konkursu, aby przygotowali pracę z zastosowaniem takich rozwiązań autorskich, które nie spowodują przekroczenia tej wartości. Zwycięska praca konkursowa, która przekracza możliwości finansowe zamawiającego, byłaby bowiem dla niego nieprzydatna. Ponadto, informacja o maksymalnych planowanych łącznych kosztach prac pozwala na:
- zaprojektowanie budynku o określonych cechach, które w największym stopniu spełniałyby wymogi danego zamawiającego,
- ograniczenie kosztów realizacji przedsięwzięcia do granic przeznaczonego na to budżetu inwestycyjnego,
- uzyskanie prac, które w ramach kosztów wykonania byłyby na zbliżonym poziomie, a tym samym byłyby obiektywnie porównywalne.
Z powyższych względów zamawiający powinien być związany określoną przez siebie kwotą przynajmniej na etapie prowadzenia konkursu. Jak wskazała bowiem Izba, Zamawiający musi mieć świadomość, że uczestnicy konkursu w składanych pracach konkursowych będą stosowali takie rozwiązania, których przełożenie na konkretne prace nie będzie odbiegać znacząco od kwoty wskazanej w regulaminie. W ten sam sposób wartością ustaloną przez zamawiającego będzie też związany sąd konkursowy. Nie będzie zatem dopuszczalne wybranie pracy konkursowej, która znacznie przekracza ramowe ustalenia zamawiającego co do finansowego zakresu prac na etapie realizacyjnym. Brak możliwości dokonywania zmiany w zakresie maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac oznacza również, że zamawiający nie powinien dokonywać dowolnej interpretacji przekazanego wykonawcom regulaminu, zwłaszcza po zgłoszeniu prac konkursowych. W konsekwencji, zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni być związani treścią regulaminu i każdy z nich musi działać w granicach i ramach tego dokumentu, a także w zaufaniu, że druga ze stron na kolejnych etapach konkursu będzie respektować zapisy przekazanych wytycznych.
Inna sytuacja będzie miała natomiast miejsce na etapie udzielania zamówienia publicznego, ponieważ zdaniem Izby zamawiający nie będzie wówczas związany własnymi ustaleniami w zakresie maksymalnej planowanej wartości realizowanych prac. Jak bowiem wskazano w uzasadnieniu wyroku, Oczywistym jest, że po przeprowadzeniu konkursu, w ramach prowadzonych negocjacji, wprowadzeniu zmian i zaleceń do pracy w toku postępowania pokonkursowego, a także uwarunkowań finansowych samego zamawiającego, może dojść do zmiany wysokości kosztów. Ale zmiana ta nie jest możliwa po złożeniu pracy, przed wyborem przez Sąd konkursowy najlepszej pracy. Takie stanowisko Izba oparła między innymi na komentarzu p.z.p., w którym wskazywano, że ramowy charakter podanych kosztów może ulec zmianie, ale na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np. z uwagi na znaczny wzrost cen materiałów czy określony przez zamawiającego rozkład i charakter ryzyk kontraktowych. Należy jednak pamiętać, że możliwość taka dopuszczona została dopiero na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który jest następczy wobec etapu złożenia pracy konkursowej.
Nieprawidłowe wyjaśnienie treści pracy konkursowej
Zgodnie z art. 348 ustawy p.z.p. sąd konkursowy za pośrednictwem zamawiającego może zwrócić się do uczestnika konkursu o wyjaśnienie treści pracy konkursowej, jeżeli byłoby to pomocne w jej ocenie. W doktrynie zgodnie uważa się, że wyjaśnienia takie nie mogą jednak prowadzić do modyfikacji pracy konkursowej, chyba że zakres modyfikacji jest bagatelny lub wynika z oczywistej omyłki. W konsekwencji, niedopuszczalne jest negocjowanie pomiędzy uczestnikiem konkursu a zamawiającym merytorycznych rozwiązań zaproponowanych w pracy, szczególności wówczas, gdy uczestnik, mając na celu obniżenie planowanych łącznych kosztów wykonania prac, zaproponował rozwiązania zamienne czy alternatywne. Obniżenie planowanych kosztów dopuszczalne jest dopiero po złożeniu pracy a przed wyborem pracy najlepszej, jednak zmiana taka może mieć miejsce pod warunkiem zaproponowania rozwiązań zamiennych czy alternatywnych. A contrario, bez spełnienia tych czynników zmiana kosztu nie jest możliwa.
Wobec powyższego, Izba doszła do wniosku, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 348 ustawy p.z.p., ponieważ dokonanej przez wykonawcę zmiany kosztów nie można uznać za zmianę bagatelną lub spełniającą cechy naprawienia oczywistej omyłki. Izba w szczególności zwróciła uwagę na fakt, że zamawiający nie byłby w stanie stwierdzić, że z taką omyłką ma do czynienia, jeżeli nie uzyskałby wyjaśnień ze strony wykonawcy. Oznacza to, że nie można w tym przypadku mówić o oczywistości takiej omyłki, ponieważ nie wynikała ona z żadnych obiektywnych okoliczności i nie była możliwa do poprawy bez konsultacji z wykonawcą.
Praca konkursowa nie powinna podlegać ocenie
Jeżeli praca konkursowa była niezgodna z przepisami ustawy lub nie odpowiadała regulaminowi konkursu, nie powinna podlegać ocenie przez zamawiającego (art. 345 ust. 2 ustawy p.z.p.). Jak podkreśliła przy tym Izba, nie ma tu znaczenia, czy zapisy te zamawiający powtórzył w ogłoszeniu o konkursie lub regulaminie konkursu, czy też je pominął. Należy bowiem uznać, że przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem musi być stosowany zawsze, gdy mamy do czynienia z jedną z przesłanek w nim wymienionych. Do przesłanek tych – zdaniem Izby – należy między innymi niezgodna z regulaminem wycena pracy konkursowej, której szacowane koszty realizacji przekraczałyby możliwości finansowe zamawiającego. W taki właśnie sposób należy traktować pracę, która nie zawiera informacji o planowanych łącznych kosztach wykonania prac, lub której wartość przekracza wskazaną w regulaminie kwotę.
Wobec powyższego Izba uwzględniła argumenty odwołującego, decydując się na unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i nakazanie powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu i regulaminie, z pominięciem jednak pracy wykonawcy, która okazała się nie odpowiadać wymogom konkursu.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy