Historie z KIO: Poważne naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione przez wykonawcę

04.11.2021 zamówienia publiczne | Krajowa Izba Odwoławcza

Wykonawcy, wypełniając formularz JEDZ, muszą odpowiedzieć na pytanie, czy realizując poprzednie zamówienia nie dopuścili się poważnego wykroczenia zawodowego (Część III, pkt C JEDZ). Pytanie to jest ściśle skorelowane z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p., która precyzuje, że chodzi o naruszenia poważne i zawinione. Wykonawca nie musi więc wspominać o wszystkich opóźnieniach czy komplikacjach w realizacji wcześniejszych zamówień. Ciekawy wyrok w tym kontekście wydała Krajowa Izba Odwoławcza 4 czerwca 2021 r. (KIO 1087/21), wskazując, jak należy interpretować pytanie z formularza JEDZ.

Stan faktyczny

Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego, aby sprostać warunkom udziału w postępowaniu. Wypełniając formularz JEDZ, podmiot ten odpowiedział przecząco na pytanie Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Uznał bowiem, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 starego p.z.p. (art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). Zamawiający, nie mając żadnych zastrzeżeń do dokumentów przedłożonych przez wykonawcę oraz podmiot trzeci, wybrał ich ofertę jako najkorzystniejszą. Decyzja ta spotkała się jednak ze sprzeciwem innego wykonawcy, ubiegającego się o realizację zamówienia, który znając przeszłość podmiotu trzeciego, postanowił zaskarżyć czynność zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej.

W treści odwołania wykonawca zarzucił podmiotowi trzeciemu, że ten wprowadził w błąd zamawiającego, nie informując go o problemach, jakie miały miejsce w czasie realizacji innego zamówienia na przygotowanie dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że podmiot trzeci dopuścił się wówczas wielomiesięcznego opóźnienia, w następstwie którego zawarł ostatecznie ugodę z zamawiającym. Wynikało z niej, że podmiot trzeci jednoznacznie i w całości przyznał się do nienależytego wykonania zobowiązania i z tego tytułu zobowiązał się do zapłaty kar umownych. Fakt zawarcia ugody, zdaniem odwołującego, potwierdzał, że niewykonanie przedmiotu umowy w terminie nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podmiot trzeci nie powinien więc ukrywać informacji związanych z wcześniejszym postępowaniem, lecz twierdząco odpowiedzieć na pytanie JEDZ i skorzystać z procedury samooczyszczenia. Skoro zaś podmiot trzeci nie dopełnił tego obowiązku, oznacza to, że nieprawidłowo wypełnił formularz JEDZ i wprowadził w błąd zamawiającego, przez co wykonawca polegający na jego potencjale powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 starego p.z.p.

Opóźnienie nie z winy projektanta

Izba uznała że podmiot trzeci nie dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 starego p.z.p. (art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Przepisu tego, zdaniem Izby, nie można zastosować wobec podmiotu trzeciego, ponieważ odwołujący nie wykazał, aby ponosił on jakąkolwiek winę za niedotrzymanie terminu realizacji umowy. Odwołujący całkowicie pominął fakt, że już w umówionym terminie znacząca część dokumentacji projektowej została wykonana, przekazana inwestorowi i przez niego odebrana bez żadnych uwag. Ponadto miesiąc później strony podpisały protokół przekazania dokumentacji projektowej, z którego jasno wynikało, że przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z umową, obowiązującymi normami, przepisami i zasadami sztuki projektowej, jest kompletny i spójny oraz stanowi podstawę do ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jedyne opóźnienie, jakiego dopuścił się podmiot trzeci, przygotowując dokumentację, dotyczyło etapu V zamówienia, w ramach którego nie uzyskano formalnej zgody na realizację inwestycji, gdyż nie udało się terminowo pozyskać prawa do dysponowania gruntem na cele budowane. Izba zaznaczyła przy tym, że pozyskanie prawa do dysponowania działką było obowiązkiem inwestora, a nie projektanta, dlatego nie można obciążać go winą za zaistniałe opóźnienie. Ostatecznie przeszkoda została usunięta, dzięki czemu podmiot trzeci zgłosił organowi budowlanemu zamiar przystąpienia do wykonywania robót budowlanych. Po rozpatrzeniu zgłoszenia organ budowlany wydał decyzję o wniesieniu sprzeciwu, co kolejny raz wydłużyło całą procedurę. Również w tej sytuacji podmiot trzeci nie ponosił za to odpowiedzialności, ponieważ błąd w dokumentacji wynikał z nieprawidłowego sporządzenia przez zamawiającego programu funkcjonalno-użytkowego, który nie uwzględniał postanowień planu zagospodarowania terenu.

Izba uznała, że praktycznie cała dokumentacja projektowa, z wyjątkiem etapu V, została wykonana terminowo, a powstałe opóźnienie nie wynikało z zaniedbań podmiotu trzeciego, lecz z niezależnych od niego okoliczności. Izba wskazała przy tym, że rzeczywista długość opóźnienia powinna wynosić zaledwie kilkadziesiąt dni, zamiast jak wskazywała ugoda, aż 300. Takie opóźnienie wynikało z faktu, że podmiot trzeci już po uzyskaniu decyzji dokonywał dalszych poprawek redakcyjnych, które miały uwzględniać otrzymane przez zamawiającego dofinansowanie. W konsekwencji podmiotowi trzeciemu nie można przypisywać winy za powstałe opóźnienia ani uznawać ich za poważne naruszenie obowiązków zawodowych, skoro praktycznie całe zamówienie zostało wykonane w terminie i z należytą starannością.

Nie każde opóźnienie stanowi przesłankę wykluczenia

Nieprawdą jest twierdzenie, że o poważnym naruszeniu obowiązku zawodowego po stronie podmiotu trzeciego świadczy samo nieznaczne opóźnienie w wykonaniu umowy w sytuacji, gdy nie można przypisać takiemu podmiotowi jakiejkolwiek winy za takie opóźnienie. Okoliczność, że przyjął on na siebie odpowiedzialność za opóźnienie w realizacji umowy na zasadzie ryzyka, nie zwalniała odwołującego od konieczności wykazania zamiaru lub rażącego niedbalstwa po stronie projektanta. Jak bowiem wskazała Izba, zawinienie (czy to umyślne czy nieumyślne) w postaci rażącego niedbalstwa jest warunkiem sine qua non, aby wykluczyć podmiot trzeci z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 starego p.z.p.

Jak należy rozumieć pojęcie rażącego niedbalstwa? W odpowiedzi na to pytanie może pomóc wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazujący, że pojęcie "poważnego wykroczenia" należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem (wyrok TSUE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact). Trybunał akcentuje skalę wymaganego wykroczenia, wskazując, że musi być ono na tyle poważne, aby przekraczało zwykłe nieprawidłowości. W podobnym tonie wypowiada się również Sąd Najwyższy, wskazując, że Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach (wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r., II CK 142/03).

Odwołujący, zdaniem Izby, niesłusznie więc zarzucał podmiotowi trzeciemu wprowadzenie zamawiającego w błąd poprzez przemilczenie opóźnień w innym postępowaniu oraz naliczonych kar umownych. Sam fakt przekroczenia umownego terminu wykonania zamówienia nie stanowi per se podstawy do wykluczenia wykonawcy na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 2 starego p.z.p., ponieważ odwołujący musi udowodnić dwie kluczowe okoliczności:

to, że wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych,
to, że naruszenie takie wynikało z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Podmiot trzeci prawidłowo odpowiedział na pytanie

Zdaniem Izby podmiot trzeci prawidłowo odpowiedział na pytanie w Części III, pkt C JEDZ. Jeżeli bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, a zaistniałe opóźnienie nie zostało przez niego zawinione, to nie powinien informować zamawiającego o tych komplikacjach. Izba bardzo wyraźnie zaznaczyła przy tym, że w dokumencie JEDZ odpowiadając na sporne pytanie nie zamieszcza się wzmianki na temat każdego przypadku zaburzeń w wykonywaniu kontraktów. W dokumencie tym należy ujawniać tylko takie przypadki, które odpowiadają przesłankom z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Ma to swój wymiar praktyczny, ponieważ jeżeli dane zachowanie nie było poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, a jego wystąpienie nie zostało zawinione przez wykonawcę, zamawiający nie ma podstaw do weryfikowania przesłanki wykluczenia. Wykonawca jest bowiem zobowiązany do przekazywania tylko tych informacji, które jego zdaniem wypełniają znamiona art. 24 ust. 5 pkt 2 starego p.z.p. Tym samym ani wykonawca, ani podmiot trzeci nie mogą odpowiadać za złożenie fałszywego oświadczenia na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 starego p.z.p. i nie powinni podlegać wykluczeniu. W rezultacie Izba podjęła decyzję o całościowym oddaleniu wniesionego odwołania.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy