Historie z KIO: Czy rozbieżność pomiędzy cyfrowym a słownym zapisem ceny oferty można traktować jako omyłkę pisarską?
W czasie przygotowywania dokumentacji ofertowej nie raz zdarzają się pomyłki pisarskie, które zamawiający może poprawić, gdy wykonawca udzieli mu stosownych wyjaśnień. Nie wszystkie jednak pomyłki podlegają konwalidacji, w szczególności te dotyczące ceny oferty, ponieważ bezpośrednio rzutują one na pozycję wykonawcy w rankingu. Przykładem takiej pomyłki może być błędne rozwinięcie słowne cyfrowego zapisu ceny. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 1 czerwca 2021 r. (KIO 1040/21) dowiemy się, dlaczego taki błąd nie podlega poprawieniu.
Zamawiający po otwarciu ofert opublikował informację, z której wynikało, że jeden z wykonawców złożył ofertę, której cena wynosiła „1.550.000.00 zł słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć tysięcy złotych 00/100”. Aby rozstrzygnąć zaistniałą rozbieżność, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym do wskazania, która z cen podanych w formularzu ofertowym jest wiążąca. W odpowiedzi na pismo wykonawca wskazał, że cena jego oferty opiewa na kwotę 1 550 000 zł brutto, a że była to najniższa wartość w postępowaniu, zamawiający wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się jeden z wykonawców, który wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, że w czasie udzielania wyjaśnień wykonawca znał ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności tę z drugiego miejsca w rankingu, o wartości 1 793 300 zł, dlatego – mając taką wiedzę – wskazał jako cenę swojej oferty niższą kwotę. W konsekwencji zamawiający dopuścił się naruszenia prawa, ponieważ nie powinien wzywać wykonawcy do wyjaśnień i traktować rozbieżności jako zwykłej omyłki pisarskiej, tylko odrzucić jego ofertę i wybrać wykonawcę z drugiego miejsca w rankingu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że różnica pomiędzy ceną wyrażoną słownie a ceną wyrażoną liczbowo jest tak wielka, że nie można wykluczyć, że oferent celowo zawarł w ofercie dwie ceny, aby – po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów – wskazać jako właściwą tę wartość, która byłaby dla niego korzystniejsza.
Wykonawca złożył dwie oferty
Izba uznała, że złożenie oferty, której cena różni się w zależności od rodzaju zapisu (cyfrowego lub słownego), można traktować jako złożenie de facto dwóch niezależnych od siebie ofert. Tym samym wykonawca mógł po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców wybrać tę cenę, która pozwoliłaby mu uzyskać zamówienie. Zdaniem Izby z treści oferty nie wynikały żadne dane pozwalające uznać, że z całą pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też dane pozwalające jednoznacznie ustalić, która z cen jest ceną prawidłową.
Z art. 218 ust. 1 p.z.p. jasno wynika, że każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Oznacza to, że jeżeli wykonawca w sposób pośredni lub bezpośredni przedłożył zamawiającemu dwie różne ceny za to samo zamówienie, można traktować jego działanie jako sprzeczne z prawem. W konsekwencji oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Stanowisko takie zajęła Izba, wskazując, że Skoro Wykonawca (...) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) złożył dwie oferty w postępowaniu, jest to niezgodne z art. 218 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ten skutek powinien nastąpić niezależnie od tego, czy uznamy, że wykonawca złożył dwie oferty, czy też jedną ofertę wariantową. Takie wątpliwości mogą się pojawić ze względu na fakt, że wykonawca złożył jeden formularz ofertowy wskazujący dwie odmienne ceny. Niezależnie jednak od tego, jak nazwiemy działania wykonawcy, miał on możliwość wybrania jednej z cen zawartych w formularzu ofertowym po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców. To z kolei narusza podstawową zasadę udzielania zamówienia publicznego opisaną w art. 16, który wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zdaniem Izby w sytuacji, gdy wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż stawia jednego z wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie korzystniejszej niż innych wykonawców.
Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień
Mając powyższe na uwadze, zamawiający nie był uprawniony do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jak wskazała Izba, w przedmiotowej sytuacji wykonawca nie wyjaśniał treści oferty, lecz dokonywał wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców. Poza tym nie doszło do popełnienia omyłki w ofercie wykonawcy, lecz do złożenia oferty z ceną alternatywną, co stanowi nieusuwalny błąd oferty. Oznacza to, że zamawiający miał jeszcze jedną podstawę do odrzucenia oferty kwestionowanej przez odwołującego, mianowicie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. – wskazującego, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy.
Tym samym zamawiający dopuścił się nieuzasadnionego i niezgodnego z prawem poprawienia omyłki w ofercie jednego z wykonawców, w sytuacji gdy podane przez niego ceny były różne w zapisie cyfrowym i słownym. Najbardziej rażący jest fakt, że udzielając wyjaśnień, wykonawca znał już ceny innych oferentów, w tym cenę oferty odwołującego, co spowodowało, że mógł wybrać cenę korzystniejszą z perspektywy toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tonący brzytwy się chwyta
Zamawiający w trakcie rozprawy podawał różne argumenty na swoją obronę. Izba jednak nie przyznała im większego waloru dowodowego, wskazując m.in., że bez znaczenia pozostaje twierdzenie zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy, zgodnie z którym uzyskał on informację co do sposobu postępowania na infolinii UZP. Zdaniem Izby w pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest wiadomo, w jaki sposób został przedstawiony przez Zamawiającego stan faktyczny. Ponadto, jak wskazano powyżej, Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający równe traktowanie wykonawców, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Równie bezwartościowe były twierdzenia zamawiającego dotyczące kwot, jakimi dysponuje (lub nie dysponuje) na realizację zamówienia, i argumenty dotyczące ewentualnego unieważnienia postępowania z uwagi na brak środków na realizację zamówienia. Izba uznała, że kwestia ta nie ma żadnego związku z podnoszonymi przez odwołującego zarzutami i z nieprawidłowością wyboru oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego. W konsekwencji Izba postanowiła uwzględnić odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty oraz dokonać ponownego badania i oceny oferty, z tą różnicą, że już bez odrzuconej oferty jednego z wykonawców.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy