Geoblokowanie sprzedaży gier | Co do zasady

Geoblokowanie, ogólnie rzecz ujmując, polega na ograniczaniu możliwości nabycia produktów i usług z powodu obywatelstwa lub miejsca zamieszkania potencjalnego nabywcy. Warunki dostępu do towarów lub usług lub płatności za nie są różnicowane w oparciu o kryterium geograficzne. Takie praktyki są co do zasady zakazane w UE. Czy ten zakaz ma też zastosowanie do gier?

Od 2018 r. w Unii Europejskiej obowiązuje rozporządzenie nr 2018/302, tzw. rozporządzenie w sprawie zakazu geoblokowania¹. W skrócie zabrania ono stosowania trzech mechanizmów:

• blokowania lub ograniczania dostępu albo automatycznego przekierowywania do innej wersji interfejsu internetowego²,
• różnicowania warunków sprzedaży towarów lub usług³,
• różnicowania warunków płatności ze względu na lokalizację lub przynależność państwową nabywcy.

Nie można więc na przykład:

• przekierowywać klienta na polską wersję strony www, gdy chciał on wejść na domenę .es, tylko dlatego, że IP jego komputera wskazuje na Warszawę,
• zmieniać ceny netto produktu w zależności od tego, czy nabywa go podmiot z kraju sprzedawcy czy pochodzący zza granicy,
• wymagać, by nabywca, którego rachunek płatniczy jest zlokalizowany w innym kraju niż rachunek sprzedawcy, płacił za transakcję tylko kartą kredytową.

Czy zakaz geoblokowania dotyczy sprzedaży gier?

Rozporządzenie 2018/302 stosuje się wszędzie tam, gdzie nie jest to wprost wyłączone. Wyłączenia możemy podzielić na dwa rodzaje⁴:

• branżowe, zgodnie z którymi do danego rodzaju działalności w ogóle nie stosuje się rozporządzenia o zakazie geoblokowania,
• obejmujące konkretny zakaz, co skutkuje tym, że choć prowadząc biznes w określonej branży sprzedawca musi działać zgodnie z rozporządzeniem, to w zdefiniowanych przypadkach dany zakaz nie będzie miał do niego zastosowania.

Warto zastanowić się, czy choć jeden z tych rodzajów wyłączeń można zastosować do sprzedaży gier.

Trzeba jednak zaznaczyć, że nawet jeśli określona praktyka nie jest zakazana na gruncie rozporządzenia (bo podpada pod jedno z wyłączeń), to może zostać uznana za niedozwoloną na podstawie innych przepisów, np. prawa konkurencji. Ten wątek zostanie rozwinięty w dalszej części publikacji.

• Wyłączenia branżowe

Wyłączeń branżowych jest kilka, ale z punktu widzenia branży gamingowej można rozważać wykorzystanie jednego z nich: rozporządzenia nie stosuje się do „usług audiowizualnych, w tym usług kinematograficznych, niezależnie od sposobu ich produkcji, dystrybucji i transmisji, a także rozpowszechniania radiowego”. By odpowiedzieć na pytanie, czy wyłączenie to stosuje się do sprzedaży gier, trzeba ustalić, czy gra komputerowa stanowi usługę audiowizualną.

Definicji usługi audiowizualnej nie znajdziemy w rozporządzeniu 2018/302. Europejska Federacja Producentów Gier (ang. European Games Developer Federation) postuluje traktowanie gier wideo jako usług audiowizualnych. Publikację pt. Europe is not ready for the end of geo-blocking of digital games rozpoczęła od twierdzenia, że gry stanowią zarówno usługi audiowizualne, jak i utwory chronione prawem autorskim⁵. Taka interpretacja oznaczałaby, że sprzedaż gier wideo podlega wyłączeniu branżowemu, rozporządzenie 2018/302 nie ma więc zastosowania, a konsekwentnie branża gier nie podlega określonym w nim zakazom.

Biorąc jednak pod uwagę preambułę rozporządzenia oraz wyjaśnienia Komisji Europejskiej dotyczące jego stosowania, uznać należy, że zapewnianie dostępu lub sprzedaż gier, których elementem są efekty wizualne i dźwiękowe, nie jest usługą audiowizualną w rozumieniu rozporządzenia o zakazie geoblokowania. Usługi audiowizualne to przede wszystkim zapewnianie dostępu do filmów (usługi streamingu / video-on-demand) oraz do transmitowanych na żywo wydarzeń sportowych. Oznacza to, że wyłączenie usług audiowizualnych z zakresu stosowania rozporządzenia nie obejmuje sprzedaży gier. Co do zasady więc rozporządzenie o zakazie geoblokowania stosuje się do sprzedaży gier, bowiem nie podlega ona wyłączeniu branżowemu. W tej sytuacji należy sprawdzić, czy wszystkie formy geoblokowania określone w rozporządzeniu 2018/302 są zakazane przy sprzedaży gier, czy też są w tym zakresie jakieś odstępstwa.

• Wyłączenie jednego z zakazów

Z punktu widzenia sprzedaży gier znaczenie ma wyłączenie, o którym mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem zakazu różnicowania warunków sprzedaży usług świadczonych drogą elektroniczną⁶ nie stosuje się, jeśli główną cechą tych usług jest zapewnienie dostępu do utworów chronionych prawem autorskim i umożliwienie korzystania z nich oraz ich sprzedaż w formie niematerialnej. To oznacza, że rozporządzenie nie zakazuje zmieniania warunków nabycia dostępu do gier online (gry przeglądarkowe, platformy dystrybucji cyfrowej) oraz sprzedaży gier do pobrania, w zależności od pochodzenia lub miejsca zamieszkania nabywcy. To wyłączenie dotyczy jednak tylko gier online i do pobrania; nie dotyczy sprzedaży gier na fizycznych nośnikach.

Pozostałe dwa zakazy, a więc ograniczanie dostępu do interfejsów oraz dyskryminowanie ze względów związanych z płatnością, obowiązują w każdym przypadku, a więc również przy zapewnianiu dostępu do gier online, sprzedaży gier do pobrania⁷, jak i tych na fizycznych nośnikach (np. płytach CD / DVD). Nie ma w tym zakresie wyjątków.

Skomplikowane. Dlatego zakres stosowania rozporządzenia 2018/302 w odniesieniu do udostępniania i sprzedaży gier za pośrednictwem internetu przedstawiliśmy w poniższej tabeli:

Rozporządzenie o zakazie geoblokowania może ulec zmianom, a w niedalekiej przyszłości opisane wyżej wyłączenie może zostać usunięte. Europejski prawodawca przewidział bowiem konieczność oceniania, jak ten akt jest stosowany w praktyce, i zobowiązał Komisję Europejską do dokonywania okresowych przeglądów, z których pierwszy miał miejsce w 2020 r. Na jego podstawie uznano, że na razie jest za wcześnie, by zmieniać rozporządzenie⁸, jednak Komisja ma mu się ponownie przyjrzeć już w 2022 r.

Rozporządzenie nie przewiduje sankcji za złamanie zakazów. To państwa członkowskie Unii Europejskiej wyznaczają organy egzekwujące stosowanie rozporządzenia i przyjmują przepisy określające środki stosowane w przypadku niedozwolonego geoblokowania. W Polsce odpowiada za to Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a kary, jakie może wymierzyć, określa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Po rozważeniu zakresu zastosowania rozporządzenia do sprzedaży gier pojawia się zasadnicze pytanie: czy to, co nie jest zabronione na gruncie rozporządzenia, jest zawsze dozwolone? Niekoniecznie. Aby lepiej to zrozumieć, przyjrzyjmy się sprawie platformy Steam.

Za co ukarano właściciela platformy Steam i wydawców gier?

Sporym echem w branży gamingowej odbiło się postępowanie Komisji Europejskiej prowadzone wobec Valve (właściciela platformy Steam) i pięciu wydawców gier na PC⁹.

Na początku 2021 r. Komisja Europejska ogłosiła nałożenie na Valve oraz na Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media i ZeniMax (wydawców gier) kar w łącznej wysokości aż 7,8 mln euro. Na dzień publikacji tego artykułu decyzje w tych sprawach wciąż nie są dostępne do publicznej wiadomości¹⁰. W oparciu o oficjalny komunikat Komisji Europejskiej i informacje prasowe można jednak wskazać, że powodem nałożenia kar było naruszenie unijnych przepisów dotyczących niedozwolonych porozumień antykonkurencyjnych, które polegały na geoblokowaniu i doprowadziły do ograniczenia transgranicznej sprzedaży ok. 100 gier wideo na PC. Niedozwolone geoblokowanie przyjęło – zdaniem Komisji Europejskiej – dwie formy.

Po pierwsze polegało ono na tym, że Valve dostarczał wydawcom klucze aktywacyjne pozwalające uruchomić na platformie gry kupione poza Steam (w formie cyfrowej i na nośnikach fizycznych), przy czym klucze były na żądanie wydawców geoblokowane przez Valve, tak by umożliwić uruchomienie gry tylko na określonym terytorium. W konsekwencji nabywca gry z zablokowanym geograficznie kluczem mógł ją aktywować tylko na terytorium konkretnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Klucz nie pozwalał włączyć gry na Steam w innej lokalizacji. Praktyki te trwały od września 2010 r. do października 2015 r.

Po drugie, Komisja ukarała czterech z pięciu wydawców gier (tj. Bandai, Focus Home, Koch Media i ZeniMax) za zawarcie umów licencyjnych lub dystrybucyjnych z dystrybutorami innymi niż Valve, które to umowy zawierały klauzule ograniczające transgraniczną pasywną sprzedaż¹¹ gier na PC na terenie EOG. Praktyki te, w zależności od wydawcy, trwały od 3 do 11 lat w okresie pomiędzy marcem 2007 r. a listopadem 2018 r.

Schemat działania, według Komisji Europejskiej, był taki jak zaprezentowano na poniższej grafice¹²:

Wydawcy gier współpracowali z Komisją Europejską (m.in. dostarczając dowodów w sprawie), co skutkowało obniżeniem ich kar o 10-15%. Kara dla Valve, który rzekomo nie współdziałał z Komisją, nie została zmniejszona.

Rzecznik Valve w wypowiedzi dla portalu Eurogamer wskazał, że Valve kooperował z Komisją, ale nie przyznał się do złamania prawa, gdyż nie zgadza się z poczynionymi ustaleniami i karą. Sprzedaż kluczy aktywacyjnych z geoblokadą odbywała się bowiem poza platformą Steam, dlatego Valve uważa, że rozszerzenie odpowiedzialności na właściciela platformy nie jest uzasadnione. Geoblokady kluczy zostały wyłączone w 2015 r. z wyjątkiem wypadków, gdy taki mechanizm jest konieczny ze względu na lokalne wymogi prawne lub ograniczenia licencji na dystrybucję gry.

Podsumowanie

Rozporządzenie o zakazie geoblokowania w znacznej części stosuje się do sprzedaży gier wideo. Co do zasady niedozwolone jest więc ograniczanie dostępu do interfejsu oraz różnicowanie warunków sprzedaży i płatności za gry ze względu na czynniki geograficzne. Jedyne wyłączenie w tym względzie (choć niezwykle istotne, gdyż dotyczące większej części rynku gier¹³) jest takie, że rozporządzenie nie zakazuje georóżnicowania warunków sprzedaży gier do pobrania ani dostępu do gier online. W odniesieniu do sprzedaży gier na nośnikach fizycznych obowiązują wszystkie zakazy określone w rozporządzeniu.

Trzeba podkreślić, że pewne działania związane z blokowaniem geograficznym na rynku gier, choć nie „podpadają” pod rozporządzenie, mogą stanowić naruszenie innych przepisów, w szczególności prawa konkurencji, o czym świadczy sprawa Steam i pięciu wydawców gier. Dlatego też właściciele platform, dystrybutorzy i wydawcy gier wideo, by nie narazić się na dotkliwe kary nakładane przez organy ochrony konkurencji, winni uważnie badać warunki licencjonowania i dystrybuowania produktów w Unii Europejskiej, w szczególności każde z wprowadzanych w tym względzie ograniczeń. Porozumienia limitujące dostęp do produktów lub usług mogą bowiem zostać zakwalifikowane jako ograniczające konkurencję lub naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Paulina Mleczak, radca prawny, praktyka prawa własności intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy