Dwie ciekawe sprawy w UOKiK | Co do zasady

W ostatnich dniach pojawiły się informacje o dwóch postępowaniach – porozumienia ciepłowników w Warszawie i transakcji przejęcia Eurozetu – prowadzonych przez Prezesa UOKiK, które, z różnych względów, będą godne śledzenia.

Domniemane porozumienie ciepłowników

Podczas konferencji prasowej 12 marca br. przedstawiciele UOKiK poinformowali o wszczęciu postępowania antymonopolowego przeciwko podmiotom z grupy Veolia (Veolia Energia Polska, Veolia Energia Warszawa) i PGNiG (PGNiG Termika oraz PGNiG). Podmioty te, według dotychczasowych ustaleń Urzędu, miały zawrzeć porozumienie, zgodnie z którym „Veolia Energia Warszawa zrezygnowała z budowy elektrociepłowni, natomiast PGNiG Termika ograniczyła i zamierzała zaprzestać sprzedaży energii cieplnej. Ponadto spółki wspólnie mogły ustalać swoje taryfy, które przedstawiały do akceptacji prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki”. Pracownicy UOKiK przeprowadzili w siedzibach spółek przeszukania, które pozwoliły im uzyskać dowody tego porozumienia. Jak zastrzegł wiceprezes UOKiK Michał Holeksa, „jeżeli takie działania nie są wynikiem indywidualnych kalkulacji biznesowych, ale zostały uzgodnione wspólnie przez niezależne i rywalizujące podmioty, to może to być naruszenie reguł konkurencji poprzez podział rynku”.

Szczególnie ciekawy z naszego punktu widzenia jest wątek podziału rynku. Jest to bowiem sprawa nietypowa pod tym względem.

Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów podział rynków zbytu jest jedną z postaci zakazanych porozumień ograniczających konkurencję (art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy). Porozumienia podziałowe uważane są przy tym za jedne z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. W praktyce najpowszechniejsze są porozumienia dotyczące podziału rynku pod względem geograficznym (np. jeden z porozumiewających się przedsiębiorców sprzedaje swoje towary lub usługi w regionie A, a drugi w regionie B), grupy klientów (np. jeden sprzedaje klientom biznesowym, a drugi indywidualnym) czy asortymentu.

W sprawie warszawskich ciepłowników mielibyśmy jednak do czynienia z podziałem rynku po linii poziomej. Organ antymonopolowy twierdzi bowiem, że Veolia i PGNiG miały ustalić, że jedno z nich będzie działać wyłącznie na rynku dostarczania energii cieplnej (Veolia, jeszcze jako Dalkia, planowała budowę elektrociepłowni w Warszawie; zrezygnowała z tych planów), a drugie (PGNiG) skupi się na działalności wytwórczej, rezygnując z konkurowania z Veolią na rynku sprzedaży energii cieplnej odbiorcom końcowym. Miał zatem nastąpić podział rynku po linii horyzontalnej, a strony porozumienia miały ograniczyć działalność do określonych szczebli produkcji i dystrybucji ciepła.

Co ciekawe, strony ogłosiły w 2016 r. zawarcie oficjalnej umowy o współpracy, powołując się przy tym na przekonanie, że „tylko współpracując możemy zapewnić naszym klientom i konsumentom dodatkowe korzyści, a naszym firmom zagwarantować trwałą przewagę konkurencyjną”¹.

Dodatkowo warto zauważyć, że postępowaniem objęte są nie tylko spółki, ale też dwaj ich menedżerowie. Jak wspominaliśmy w zeszłym roku, Prezes UOKiK może karać menedżerów za porozumienia ograniczające konkurencję już od 2015 r., jednakże nie korzystał z tej możliwości zbyt często, a pierwsze postępowanie z ich udziałem wszczęto dopiero w czerwcu 2018 r. Także i z tego względu sprawa ta będzie ciekawa, ponieważ będzie budować praktykę Urzędu w zakresie odpowiedzialności menedżerów za ograniczenia konkurencji przez podmioty, którymi osoby te kierują.

Agora/SFS Ventures/Eurozet

Drugą sprawą, którą niewątpliwie będziemy uważnie śledzić, jest postępowanie wyjaśniające wszczęte przez Prezesa UOKiK w związku z transakcją nabycia przez SFS Ventures i Agorę grupy kapitałowej Eurozet. Z dostępnych informacji wynika, że SFS Ventures i Agora wspólnie nabyły Eurozet od dotychczasowego właściciela, przy czym SFS Ventures, spółka czeska, przejęła 60%, a Agora 40% udziałów. Ponadto do czerwca 2022 r. Agora będzie mogła wezwać SFS Ventures do sprzedaży Agorze jej 60% udziałów.

Bliższe szczegóły samej transakcji, w tym umów między nowymi wspólnikami, nie są znane.

Jak poinformował 11 marca br. serwis Wirtualne Media, Prezes UOKiK tydzień wcześniej wszczął w tej sprawie postępowanie wyjaśniające. Agora otrzymała wezwanie do przedstawienia informacji i dokumentów dotyczących transakcji. Jednocześnie spółka poinformowała, że transakcja „została przeprowadzona z zachowaniem wszelkich przepisów prawa”².

Ta sprawa od samego początku budzi zainteresowanie prawników zajmujących się kontrolą koncentracji. Z jednej strony dość łatwo można sobie wyobrazić scenariusz, w którym Agora nie obejmuje, póki co, wspólnej z SFS Ventures lub wyłącznej kontroli na grupą Eurozet (według publicznych informacji taki właśnie jest stan rzeczy). Jednak z drugiej strony trudno założyć, że transakcja przejęcia wyłącznej kontroli przez SFS Ventures nie podlegałaby zgłoszeniu polskiemu organowi antymonopolowemu. Również w przypadku nabycia wspólnej kontroli przez Agorę i SFS Ventures niełatwo zbudować konstrukcję, zgodnie z którą nabycie Eurozetu umykałoby polskiemu reżimowi kontroli koncentracji.

Zgodnie bowiem z art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji transakcja przejęcia kontroli (tak wyłącznej, jak wspólnej) nad innym przedsiębiorcą podlega zgłoszeniu, jeżeli łączny obrót jej uczestników przekroczył w ostatnim roku przez dokonaniem zgłoszenia 1 mld euro na świecie lub 50 mln euro w Polsce, chyba że podmiot będący celem przejęcia nie uzyskał w Polsce w żadnym z ostatnich dwóch lat obrotu przekraczającego 10 mln euro (tzw. wyłączenie de minimis, art. 14 ust. 1 pkt 1 ustawy). Według publicznie dostępnych danych obrót grupy Eurozet przekroczył zarówno próg wyłączenia, jak i samodzielnie przekroczył ogólny próg zgłoszeniowy określony przez obroty uczestników transakcji w Polsce.

Zatem analizie organu antymonopolowego poddany zostanie nie tylko potencjalny obowiązek zgłoszenia przez Agorę, ale także przez SFS Ventures lub przez obu nabywców razem. Ustalenia Prezesa UOKiK będą więc bardzo ciekawe, zwłaszcza jeżeli zostanie potwierdzony brak obowiązku zgłoszenia.

Sankcje

Sankcją grożącą spółkom zaangażowanym w zakazane porozumienie lub zobowiązanym zgłosić transakcję przejęcia kontroli Prezesowi UOKiK jest kara pieniężna w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 ustawy). W przypadku transakcji nabycia Eurozetu dodatkowo, jeżeli doszłoby do istotnego ograniczenia konkurencji, możliwe są sankcje behawioralne, np. nakaz zbycia udziałów zapewniających kontrolę nad nabytym przedsiębiorcą (art. 21 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji).

Marcin Kulesza, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy