Doświadczenie wykonawcy to praca, która była faktycznie zrealizowana z jego udziałem – orzeczenie kontrowersyjne czy nie? | Co do zasady

Zgodnie z wyrokiem Trybunału z 4 maja 2017 r. w sprawie Esaprojekt [1] wykonawca indywidualnie biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powoływać się na doświadczenie grupy wykonawców, której był członkiem przy realizacji innego zamówienia publicznego, jeżeli faktycznie i konkretnie w jego realizacji nie uczestniczył. Orzeczenie to, wydane w kontekście polskiego przetargu, komentowane jest w Polsce jako kontrowersyjne. Czy jednak konkluzja Trybunału dotycząca wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w postaci faktycznie wykonanej przez niego pracy może być dyskusyjna?

Wykonawca w toku ubiegania się o zamówienie publiczne, wykazując zdolność techniczną – doświadczenie, przedstawił projekt referencyjny realizowany przez konsorcjum, którego był wtedy członkiem, zaangażowanym jednak w wykonanie tylko części powołanego zamówienia. Rozstrzygająca sprawę Krajowa Izba Odwoławcza skierowała pytanie prejudycjalne do Trybunału: czy wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy.

Sprawa Esaprojekt rozstrzygana była na gruncie dyrektywy 2004/18. Obecnie regulacja art. 2 dyrektywy 2004/18, na którą powołuje się Trybunał w odniesieniu do zasady równego traktowania, jest ujęta w art. 18 (1) dyrektywy 2014/24 i w omawianym zakresie nie została zmieniona. Regulacje art. 44 i art. 48 (2) lit. a) dyrektywy 2004/18, które były podstawą rozstrzygnięcia, znajdują się obecnie w art. 58 dyrektywy 2014/24. Wynika z tego, że orzeczenie pozostaje aktualne na gruncie nowych dyrektyw zamówieniowych.

Przetarg jako procedura eliminowania wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia

Celem każdego postępowania dotyczącego udzielenia zamówienia publicznego jest wyłonienie podmiotu zdolnego do wykonania zamówienia. Ustalona przepisami prawa procedura reguluje sposób eliminowania wykonawców, którzy albo nie zostaną uznani za zdolnych do wykonania zamówienia, albo nie spełniają innych postawionych wymogów.

Proces ten określany jest jako etap kwalifikacji wykonawców i realizowany jest dwuetapowo:

• wykluczenie z postępowania, w ramach którego może dojść do eliminacji wykonawcy na podstawie okoliczności, o których mowa w art. 57 dyrektywy 2014/24, w dużej mierze związanych z uczciwością wykonawcy, jak np. brak karalności, oraz
• selekcja wykonawców, regulowana w art. 58 dyrektywy 2014/24 na podstawie okoliczności dotyczących kondycji finansowej, prawnej oraz zdolności technicznych wykonawcy ocenianych w kontekście możliwości zrealizowania zamówienia.

Przepis mówi, że instytucje zamawiające mogą nałożyć na wykonawców kryteria […] jako wymogi dotyczące udziału […] które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji zamówienia. Poprzednia dyrektywa posługiwała się sformułowaniem: predyspozycje i minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień.

W ustawie Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) etap wykluczenia realizowany jest na podstawie przepisów art. 24. Z kolei art. 22 ust. 1a p.z.p. mówi, że zamawiający ustala w postępowaniu warunki udziału oraz […] środki dowodowe w sposób […] umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Punktem wyjścia dla orzeczenia Trybunału było właśnie przypomnienie, że zamawiający sprawdzają predyspozycje kandydatów lub oferentów zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami i mogą żądać od wykonawców spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności także w zakresie kwalifikacji technicznych i zawodowych, na dowód czego mogą wymagać złożenia wykazu wykonanych przez wykonawcę robót, dostaw lub usług[2].

Nie ulega zatem wątpliwości, że procedura w sprawie udzielenia zamówienia polega na weryfikacji, czy wykonawca posiada określone zdolności dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Trybunału – zdolność techniczną posiada podmiot, który już kiedyś wykonał prace objęte obecnym zamówieniem i wykonał je należycie.

Wykazanie brakujących zdolności wykonawcy na podstawie zasobów podmiotów trzecich

Zgodnie z art. 48 (3) i (4) dyrektywy 2004/18: Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań […] Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 4, może przedstawiać zdolności innych członków tej grupy lub innych podmiotów.

Obecnie regulacja ta zawarta jest w art. 63 (1) dyrektywy 2014/24, która, w skrócie, przewiduje, że wykonawca […] może polegać na zdolności innych podmiotów a na tych samych zasadach grupa wykonawców może polegać na zdolnościach członków grupy lub innych podmiotów. Dalej, jest mowa o tym, że w przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Na gruncie powyższych przepisów Trybunał potwierdził[3] w swoich orzeczeniach, że prawo Unii nie wymaga do uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia, by taki wykonawca był w stanie spełnić świadczenie bezpośrednio i z wykorzystaniem własnych zasobów. Należy zatem rozumieć, że o ile występuje sytuacja, w której wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że oferent będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia[4].

W świetle powyższych regulacji i dorobku orzeczniczego Trybunału nie ulega jednak wątpliwości, że w takim przypadku kluczowe znaczenie ma ustalenie, że zdolności, na które powołuje się wykonawca, są konkretne i faktycznie znajdują się po stronie i w dyspozycji wykonawcy.

Orzecznictwo KIO

W Polsce uznaje się za utrwalone stanowisko, zgodnie z którym uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przez konsorcjum[5]podczas realizacji zamówienia. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika również, iż doświadczenia takiego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji. W swoich orzeczeniach KIO wyraźnie potwierdziła, że na potrzeby wykazania zdolności technicznych można powołać doświadczenie wynikające z realizacji zamówienia w ramach konsorcjum.

Izba stwierdziła m.in., że możliwość powoływania się na wcześniej zdobyte doświadczenie jako członek konsorcjum zgodne jest z utrwalonym orzecznictwem Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej [6], oraz że konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia, co spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (…) . Nie można bowiem odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez Zamawiającego[7].

Z powyższego jasno wynika, że zrealizowany przez konsorcjum projekt referencyjny może być przedstawiony przez jednego z jego członków w celu wykazania własnych predyspozycji do realizacji zamówienia. Nie można jednak stwierdzić, że powyższe stanowisko wprost wskazuje na możliwość przypisania sobie przez członka konsorcjum pracy wykonanej przy realizacji powoływanego zamówienia przez innego konsorcjanta. W innym orzeczeniu Izba bowiem stwierdziła, że niemożność wykazania się przez wykonawcę wykonanymi robotami, które faktycznie wykonywał, tyle że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z jego ideą, logiką, ale i z zasadami prawa zamówień publicznych, w tym również zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia[8]. To stanowisko wskazuje więc, że także Izba utożsamia doświadczenie wykonawcy z faktycznie wykonaną przez wykonawcę pracą.

Izba jednak również orzekła, że uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji[9]. W innej rozpatrywanej sprawie Izba badała wykazanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na doświadczeniu w świadczeniu usług w pasażerskim transporcie zbiorowym w określonej liczba wozokilometrów. Izba nakazała zamawiającemu zsumowanie zakresu takiej usługi wykonywanej w ramach poprzedniej umowy w sprawie udzielenia zamówienia przez członków konsorcjum w faktycznym podziale 65% − 25%, na potrzeby wykazania przez jednego z członków konsorcjum doświadczenia w tym zakresie w 100%. Izba przy tym stwierdziła, że każdy uczestnik konsorcjum ma prawo posługiwać się uzyskanym doświadczeniem obejmującym pełen zakres prac zrealizowanych w ramach wykonywania umowy podpisanej przez konsorcjum[10].

Kwestia ta nie jest jednak traktowana jednolicie w orzecznictwie KIO. W innej sprawie, jakkolwiek Izba uznała, że uzyskane przy realizacji zamówienia doświadczenie stanowi własność podmiotów występujących wspólnie i każdy z nich w przyszłości może się tym doświadczeniem posłużyć w kolejnym zamówieniu, to jednak nie oznacza to, że podmioty występujące ponownie wspólnie w kolejnym zamówieniu mogą przedstawić to doświadczenie – każdy jako odrębne – sumując je[11].

Realizacja zamówienia przez konsorcjum

Konsorcjum nie jest odrębnym podmiotem prawnym – podmiotowość zachowują wyłącznie podmioty wchodzące w jego skład^[12]. Jest to forma nawiązania współpracy na zasadzie umowy obligacyjnej, na mocy której strony przyjmują na siebie obowiązki związane ze wspólnym ubieganiem się i wykonaniem zamówienia publicznego w zamian za udział w zysku z realizacji przedsięwzięcia. Prawo polskie nie wyróżnia w Kodeksie cywilnym odrębnego typu umowy konsorcjum, a jej zawarcie następuje w ramach zasady swobody umów na gruncie art. 353¹ k.c. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że prawo zamówień publicznych nie zna terminu „konsorcjum”, a używa się go jedynie w celu ułatwienia komunikacji zamiast złożonego wyrażenia ustawowego „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”. Zawsze przy tym należy mieć na uwadze, że jest to skrót myślowy, a nie odrębna instytucja[13]. Dyrektywa 2014/24 w art. 19(2) posługuje się pojęciem grupa wykonawców.

Istotą utworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu[14].

Podmioty wspólnie występujące w zamówieniu publicznym traktowane są jak jeden wykonawca[15], co bezpośrednio wynika z art. 23 ust. 3 p.z.p. Wspólne działanie członków konsorcjum wymagane jest wyłącznie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konsorcjum podlega ogólnie obowiązującej regulacji przepisów prawa, w tym w szczególności przepisom Kodeksu cywilnego. W praktyce zatem członkowie konsorcjum dokonują wewnętrznych ustaleń dotyczących podziału i wykonania przez nich poszczególnych części zamówienia, zgodnie ze swoimi zdolnościami, a na podstawie art. 141 p.z.p. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Odpowiedzialność solidarna w p.z.p. rozumiana jest zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego (stosownie do odwołania z art. 139 ust. 1 p.z.p.). Regulacja art. 141 p.z.p. jest zgodna z ogólną zasadą wyrażoną w kodeksie cywilnym w art. 745 k.c., który stanowi, że jeżeli kilka osób dało lub przyjęło zlecenie wspólnie, ich odpowiedzialność względem drugiej strony jest solidarna.

Odpowiedzialność solidarna w przypadku konsorcjum polega na tym, że zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, co jednak nie musi nastąpić, bowiem zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków konsorcjum zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia (art. 366 k.c.). Innymi słowy, jeśli każdy z członków konsorcjum należycie realizuje swój zakres prac, inni członkowie nie muszą się realnie angażować w wykonanie całego zamówienia.

Jakkolwiek z faktu odpowiedzialności solidarnej wynika potencjalnie obowiązek członka konsorcjum do wykonania zamówienia publicznego w całości, to jednak, o ile wobec członka konsorcjum nie zostanie skierowane żądanie wykonania zamówienia w całości, będzie on wykonywał pracę tylko w części, co do której się umówił z pozostałymi członkami konsorcjum.

W praktyce nader często poszczególni członkowie konsorcjum wyłączają się z aktywności w zakresie realizacji zamówienia po wykonaniu swojego zakresu prac, a odpowiednie zapisy umowy konsorcjum (jak zwolnienie z długu na zasadzie art. 392 kodeksu cywilnego czy ustanowienie zabezpieczenia roszczenia regresowego) mają ich chronić przed odpowiedzialnością odszkodowawczą w sytuacji, gdy inny z członków konsorcjum nie wykona swojej części lub wykona ją nienależycie.

Realizacja zamówienia z pomocą podwykonawców

W tym kontekście realizacja zamówienia przez grupę wykonawców, jaką jest konsorcjum, a realizacja zamówienia przez wykonawcę z zaangażowaniem podwykonawców wykazuje pewne różnice[16].

Nabycie doświadczenia przez wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je podwykonawcom, nie budzi wątpliwości. Jednakże wypada zauważyć, że realizacja zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców zawsze będzie powodowała po stronie wykonawcy konieczność do wykonania pracy w ramach realizacji zamówienia. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartej w art. 36a p.z.p., a także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie oferował zamawiającemu świadczenie w celu zwolnienia się z obowiązku i będzie co najmniej weryfikował wykonaną przez podwykonawców pracę, dokonywał odbiorów, łączył poszczególne elementy zleconych prac w całość i oferował jako swoje świadczenie w ramach osiągnięcia celu wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku konsorcjum każdy z jego członków posiada relację prawną z zamawiającym i każdy może bezpośrednio rozliczyć się z wykonanej części zamówienia, mimo, że istnieje konieczność koordynacji pracy w ramach całej umowy i niejednokrotnie w ramach konsorcjum funkcjonuje podmiot pełniący funkcję lidera, któremu powierza się właśnie tego rodzaju dodatkowe obowiązki.

 „Porównywalne sytuacje nie mogą być traktowane w odmienny sposób”

Zasada równego traktowania zakłada, że porównywalne sytuacje nie mogą być traktowane w odmienny sposób[17].

W świetle powyżej wskazanych regulacji i dorobku orzeczniczego Trybunału nie ulega wątpliwości, że w sytuacji gdy wykonawca nie posiada odpowiednich kwalifikacji lub zdolności, może on – na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu – połączyć swoje zdolności ze zdolnościami innego podmiotu pod warunkiem, że faktycznie zaangażuje je w realizację zamówienia.

Zasada ta nie ulega modyfikacji wobec wykonawców, którzy zdobywali swoje doświadczenie w ramach grupy wykonawców. Muszą oni w takim samym zakresie wykazać swoje zdolności techniczne. Jeśli nie zdobyli zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, o które się obecnie ubiegają, bowiem nie wykonywali pewnej części projektu referencyjnego, powinni swe zdolności wykazać w trybie dopuszczonym regulacją art. 63 dyrektywy / art. 22a p.z.p.

Ustawodawca europejski nie mógłby dopuścić do sytuacji, w której obowiązek do zapewnienia rzeczywistego wykorzystania zdolności technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia aktualizuje się tylko w odniesieniu do niektórych wykonawców. Prowadziłoby to  do odmiennego traktowania wykonawców, którzy nie posiadając własnych zdolności, składają odpowiednie zobowiązania od wykonawców, którzy podobnie własnych zdolności w tym zakresie nie posiadają, ale byli członkiem grupy wcześniej wykonującej zamówienie referencyjne.

Podsumowanie

Jeszcze przed wydaniem omawianego wyroku wskazywano, że zasada równego traktowania wymaga, aby z postępowania eliminować wykonawców, którzy nie posiadają zdolności niezbędnych do wykonania zamówienia, jednocześnie przyznając zamawiającym szeroki margines uznaniowości co do sposobów badania tego rodzaju cech[18].

Omawiany wyrok Trybunału nie zmienia zatem podejścia do weryfikacji zdolności wykonawców do realizacji zamówienia, zaś postrzegana specyfika tego wyroku wynika wyłącznie z faktu, że w Polsce utarła się praktyka uznawania – na zasadzie pewnego automatyzmu – doświadczenia konsorcjum jako doświadczenia każdego z jego członków.

Podkreślić jednak wypada, że nie jest to praktyka pozwalająca uznać, że sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców oznacza nabycie doświadczenia dotyczącego realizacji całego zamówienia publicznego.

Orzeczenia potwierdzające możliwość uznania doświadczenia w realizacji zamówienia przez jednego z członków grupy wykonawców w każdym przypadku wskazują na możliwość posłużenia się takim doświadczeniem. Z kolei przepisy dyrektywy i p.z.p. nie wyłączają konieczności badania przez zamawiającego zdolności wykonawcy do wykonania udzielanego zamówienia, która w konkretnym przypadku może wynikać z faktu pełnienia różnych funkcji w realizacji projektu referencyjnego, w tym funkcji o charakterze koordynującym.  Co ważne – przepisy dyrektywy ani p.z.p. nie dają prawa uznania za zdolnego do wykonania zamówienia wykonawcy, który potencjalnie mógł być zobowiązany do realizacji zamówienia, czego jednak nie wykonał, bo zobowiązanie wygasło na skutek wykonania zamówienia przez inny podmiot.

Mirella Lechna, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy