Doradca restrukturyzacyjny – nowy zawód regulowany | Co do zasady

Z początkiem 2016 r., gdy weszła w życie ustawa Prawo restrukturyzacyjne i nowelizacja ustawy Prawo upadłościowe, doszło do utworzenia nowego zawodu regulowanego doradcy restrukturyzacyjnego. Ma on być wykonywany przez osoby profesjonalnie przygotowane do świadczenia usług w sprawach restrukturyzacji i upadłości oraz pełnienia funkcji w postępowaniach restrukturyzacyjnych, upadłościowych i egzekucyjnych. Doradcy restrukturyzacyjni mają łączyć wiedzę z zakresu prawa, ekonomii, finansów i zarządzania. Potwierdzeniem ich kwalifikacji zawodowych jest licencja przyznawana przez Ministra Sprawiedliwości.

Dostępność usług doradztwa restrukturyzacyjnego

Krajowy rynek usług doradztwa restrukturyzacyjnego jest dość słabo rozwinięty. Co prawda funkcjonują na nim firmy doradcze i kancelarie prawne z wieloletnim doświadczeniem w doradztwie restrukturyzacyjnym, a na fali ostatnich zmian legislacyjnych powstają nowe podmioty zajmujące się takim doradztwem, jednak nasycenie rynku jest wciąż niewystarczające, aby zapewnić łatwy dostęp do profesjonalnych usług doradztwa restrukturyzacyjnego wszystkim potencjalnie zainteresowanym przedsiębiorcom, w szczególności małym i średnim.

Od tempa rozwoju oraz profesjonalizacji rynku doradztwa restrukturyzacyjnego zależy zaś w dużej mierze powodzenie promowanej przez ustawodawcę w nowym Prawie restrukturyzacyjnym polityki „drugiej szansy”, kierowanej do przedsiębiorców przeżywających trudności finansowe. Ustanowienie nowego zawodu regulowanego należy odczytywać jako krok w kierunku przyspieszenia rozwoju i profesjonalizacji tego rynku.

Licencja doradcy restrukturyzacyjnego

Ustawodawca utworzył zawód regulowany doradcy restrukturyzacyjnego na bazie dotychczasowego zawodu syndyka licencjonowanego, korzystając z wieloletnich doświadczeń tej grupy zawodowej. Od 1 stycznia 2016 r. licencja syndyka stała się licencją doradcy restrukturyzacyjnego.

Obecnie licencję doradcy restrukturyzacyjnego posiada w Polsce nieco ponad 1 000 osób. Ponieważ jednak uprawnienia doradcy restrukturyzacyjnego są znacznie szersze od wcześniejszych uprawnień syndyka licencjonowanego i obejmują także prowadzenie działalności komercyjnej, liczba ta będzie zapewne stale i dynamicznie rosła. Jak należy się bowiem spodziewać (i co już znajduje potwierdzenie w praktyce), o licencję doradcy restrukturyzacyjnego będą się ubiegać m.in. prawnicy, ekonomiści i menedżerowie zajmujący się dotychczas zawodowo doradztwem restrukturyzacyjnym i upadłościowym. Utworzenie zawodu licencjonowanego doradcy restrukturyzacyjnego może się także przyczynić do zwiększenia zainteresowania tą ścieżką kariery wśród prawników, ekonomistów i menedżerów dotychczas realizujących się zawodowo w innych segmentach rynku.

O licencję doradcy restrukturyzacyjnego może się ubiegać osoba fizyczna, która łącznie spełnia następujące wymogi:

1. Ma obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym;
2. Zna język polski w zakresie niezbędnym do wykonywania czynności syndyka, nadzorcy lub zarządcy;
3. Ukończyła wyższe studia i uzyskała tytuł magistra lub równorzędny w państwie, o którym mowa w pkt 1);
4. Złożyła z pozytywnym wynikiem egzamin państwowy przed Komisją Egzaminacyjną, powołaną przez Ministra Sprawiedliwości. Egzamin ma formę pisemną i obejmuje zagadnienia z zakresu prawa, ekonomii i finansów oraz zarządzania, ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki postępowania upadłościowego i restrukturyzacyjnego. W tym miejscu nadmienić należy, że na licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych nałożony został ustawowy obowiązek ustawicznego kształcenia w celu podnoszenia kwalifikacji i umiejętności zawodowych;
5. W okresie 15 lat przed złożeniem wniosku o licencję doradcy restrukturyzacyjnego przez co najmniej 3 lata zarządzała majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią w Polsce lub państwie, o którym mowa w pkt 1);
6. Ma pełną zdolność do czynności prawnych;
7. Ma nieposzlakowaną opinię; nie była karana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe ani nie jest podejrzana albo oskarżona o przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub przestępstwo skarbowe;
8. Nie jest wpisana do rejestru dłużników niewypłacalnych Krajowego Rejestru Sądowego.

Licencję doradcy restrukturyzacyjnego przyznaje Minister Sprawiedliwości, który jest jednocześnie uprawniony do odmowy jej przyznania, cofnięcia albo zawieszenia praw wynikających z licencji. Licencję przyznaje się na czas nieoznaczony. Minister Sprawiedliwości prowadzi publicznie dostępną listę licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych.

W perspektywie średnio- i długoterminowej można przypuszczać, że posiadanie licencji doradcy restrukturyzacyjnego stanie się rynkowym standardem dla osób zawodowo trudniących się doradztwem restrukturyzacyjnym i upadłościowym.

Usługi doradztwa restrukturyzacyjnego i upadłościowego

Licencjonowany doradca restrukturyzacyjny jest uprawniony do świadczenia usług w zakresie szeroko rozumianego, pozasądowego doradztwa restrukturyzacyjnego i upadłościowego. Jest to nowa kategoria uprawnień, których wcześniej nie posiadali licencjonowani syndycy. Uprawnienia te mają charakter typowo komercyjny.

Przed 1 stycznia 2016 r. licencjonowani syndycy mogli działać wyłącznie na zlecenie sądu. Obecnie osoba z licencją doradcy restrukturyzacyjnego może między innymi:

1. Udzielać porad, opinii i wyjaśnień dotyczących przepisów prawa restrukturyzacyjnego i prawa upadłościowego oraz w zakresie odpowiedzialności cywilnej i karnej członków zarządu dłużnika za niezłożenie albo nieterminowe złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz działanie na szkodę wierzycieli;
2. Świadczyć usługi doradcze dla przedsiębiorców zagrożonych niewypłacalnością lub już niewypłacalnych w zakresie wyboru właściwych kierunków działań restrukturyzacyjnych, możliwości pozasądowej i sądowej restrukturyzacji przedsiębiorstw, jak i konkretnych czynności zmierzających do ich sanacji;
3. Świadczyć usługi doradcze dla wierzycieli w związku z zagrożeniem niewypłacalnością lub niewypłacalnością ich dłużników w celu ochrony interesów wierzycieli i ograniczenia ryzyka ich strat finansowych;
4. Wspierać dłużnika w negocjacjach z wierzycielami oraz reprezentować dłużnika w tym procesie, jak i odwrotnie – działać na rzecz wierzyciela w negocjacjach z dłużnikiem;
5. Uczestniczyć w pracach nad kontraktami, doradzając m.in. w zakresie zabezpieczenia interesów stron umowy na wypadek zagrożenia niewypłacalnością lub niewypłacalności drugiej strony, a także w pracach nad kontraktami zawieranymi już w toku postępowania restrukturyzacyjnego i upadłościowego;
6. Udzielać informacji o dostępnych dla dłużnika źródłach finansowania, w tym pomocy publicznej, a także współpracować z dłużnikiem w celu uzyskania tego finansowania.

Zastępstwo procesowe w sprawach restrukturyzacji i upadłości

Osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego może także zostać ustanowiona pełnomocnikiem procesowym w sprawach restrukturyzacji i upadłości. Zakres umocowania doradcy restrukturyzacyjnego obejmuje zastępstwo procesowe przed sądami powszechnymi w postępowaniach upadłościowych i restrukturyzacyjnych. Doradca restrukturyzacyjny jest uprawniony do działania w charakterze pełnomocnika procesowego na rzecz dłużników i wierzycieli oraz wszystkich innych uczestników postępowań incydentalnych, które mogą być wszczęte w toku postępowań upadłościowych (np. na rzecz wnioskodawcy w postępowaniu o wyłączenie mienia nienależącego do majątku upadłego z masy upadłości) i postępowań restrukturyzacyjnych (np. na rzecz uczestnika w postępowaniu o uznanie określonej części wynagrodzenia reprezentanta dłużnika za bezskuteczną w stosunku do masy sanacyjnej).

Pełnienie funkcji w postępowaniach restrukturyzacyjnych i upadłościowych

Licencjonowany doradca restrukturyzacyjny może zostać powołany do pełnienia funkcji w postępowaniach restrukturyzacyjnych i upadłościowych, regulowanych przepisami ustaw Prawo restrukturyzacyjne i Prawo upadłościowe. Osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego jest uprawniona do wykonywania między innymi czynności:

1. Nadzorcy układu, nadzorcy sądowego i zarządcy ustanowionych dla dłużnika w postępowaniu restrukturyzacyjnym;
2. Syndyka masy upadłości ustanowionego dla upadłego w postępowaniu upadłościowym;
3. Tymczasowego nadzorcy sądowego lub zarządcy przymusowego ustanowionych w postępowaniu o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub o ogłoszenie upadłości, jako zabezpieczenie majątku dłużnika do czasu rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o otwarcie względem niego postępowania restrukturyzacyjnego lub ogłoszenie jego upadłości;
4. Kuratora ustanowionego dla dłużnika przez sąd restrukturyzacyjny, sąd upadłościowy lub sędziego-komisarza, gdy nie ma on zdolności procesowej i nie działa za niego przedstawiciel ustawowy, a także gdy w składzie organów dłużnika będącego osobą prawną lub tzw. ułomną osobą prawną zachodzą braki uniemożliwiające ich działanie.

Na skutek wejścia w życie nowej ustawy Prawo restrukturyzacyjne i zmian w ustawie Prawo upadłościowe zarówno dłużnik, jak i wierzyciele uzyskali od 1 stycznia 2016 r. znaczące możliwości wpływania na wybór osób nadzorcy sądowego i zarządcy w postępowaniu restrukturyzacyjnym oraz osoby syndyka w postępowaniu upadłościowym. Dotychczasowa swoboda sądu przy wyborze nadzorcy sądowego, zarządcy i syndyka została ograniczona. Może stać się to źródłem częściowej komercjalizacji zawodu licencjonowanego doradcy restrukturyzacyjnego także w odniesieniu do tych funkcji.

W pełni komercyjny charakter będzie zaś miało pełnienie funkcji nadzorcy układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu, stanowiącym wedle ustawy Prawo restrukturyzacyjne formę restrukturyzacji zasadniczo pozasądowej. Nadzorca układu jest bowiem każdorazowo wybierany przez dłużnika i pełni swoją funkcję na podstawie umowy zawartej z dłużnikiem. W umowie tej określa się m.in. należne mu wynagrodzenie. Do czynności nadzorcy układu należą w szczególności sporządzanie planu restrukturyzacyjnego, przygotowanie wspólnie z dłużnikiem propozycji układowych, sporządzenie spisów wierzytelności, współpraca z dłużnikiem w zakresie zbierania głosów od wierzycieli, przygotowanie sprawozdania o możliwości wykonania układu i złożenie wniosku do sądu restrukturyzacyjnego o zatwierdzenie układu.

Pełnienie funkcji w postępowaniu egzekucyjnym

Licencjonowany doradca restrukturyzacyjny jest również uprawniony do pełnienia funkcji zarządcy w ramach egzekucji przez zarząd przymusowy oraz przez sprzedaż przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego.

W egzekucji sąd powołuje na zarządcę osobę wskazaną przez strony lub – w wypadku braku porozumienia stron – spośród osób przez strony wskazanych. Daje to stronom swobodę wyboru zarządcy lub kandydatów na zarządcę spośród działających na rynku licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych.

Forma wykonywania zawodu

Osoby posiadające licencję doradcy restrukturyzacyjnego zasadniczo świadczą usługi doradcze, wykonują czynności pełnomocnika procesowego oraz pełnią funkcje w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym jako przedsiębiorcy w ramach prowadzonej przez siebie indywidualnej działalności gospodarczej.

Licencjonowani doradcy restrukturyzacyjni mogą jednak wykonywać zawód także w ramach spółki handlowej, tak osobowej (spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej, spółki komandytowo-akcyjnej) jak i kapitałowej (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej). W odróżnieniu na przykład od adwokatów i radców prawnych osoby te nie są więc pozbawione możliwości korzystania w swej działalności zawodowej z formy prawnej spółki kapitałowej.

Forma prawna spółki handlowej, w ramach której usługi świadczy grupa licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych, sprawdzi się w szczególności w przypadku działalności zawodowej związanej z pełnieniem funkcji syndyka w postępowaniach upadłościowych oraz nadzorcy układu, nadzorcy sądowego i zarządcy w postępowaniach restrukturyzacyjnych. Sprawne prowadzenie tych spraw może bowiem wymagać jednoczesnego zaangażowania więcej niż jednego licencjonowanego doradcy restrukturyzacyjnego. Do pełnienia powyższych funkcji może zostać powołana spółka handlowa, w której licencję doradcy restrukturyzacyjnego posiadają wspólnicy ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczeń całym swoim majątkiem albo członkowie zarządu reprezentujący spółkę.

Funkcja nadzorcy układu może być także, jak się wydaje, sprawowana przez licencjonowanego doradcę restrukturyzacyjnego, który nie prowadzi działalności gospodarczej, na podstawie umowy zlecenia, a w przypadku funkcji nadzorcy sądowego, zarządcy i syndyka na zasadach analogicznych do biegłych sądowych ustanawianych przez sądy.

Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej

Licencjonowany doradca restrukturyzacyjny jest zobowiązany do zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z pełnieniem funkcji w postępowaniu restrukturyzacyjnym, upadłościowym i egzekucyjnym.

Doradca nie ma ustawowego obowiązku objęcia ubezpieczeniem OC świadczonych na rzecz klientów czynności z zakresu doradztwa restrukturyzacyjnego i upadłościowego, jak też czynności związanych z pełnieniem funkcji pełnomocnika procesowego w sprawach restrukturyzacji i upadłości. Działając w tych rolach, doradca restrukturyzacyjny może jednak skorzystać z dobrowolnych ubezpieczeń OC.

Samorząd zawodowy

Osoby posiadające licencję doradcy restrukturyzacyjnego nie mają obowiązku przynależności do samorządu zawodowego doradców restrukturyzacyjnych. Jest ona dobrowolna. Jedną z organizacji samorządu zawodowego, cieszącą się największą popularnością wśród licencjonowanych doradców restrukturyzacyjnych, jest Krajowa Izba Doradców Restrukturyzacyjnych (dawna Krajowa Izba Syndyków, będąca pierwszym polskim samorządem zawodowym syndyków licencjonowanych).

Członkowie Krajowej Izby Doradców Restrukturyzacyjnych, wykonując zawód, są zobowiązani przestrzegać zasad zebranych w Kodeksie Etyki Doradcy restrukturyzacyjnego. Obejmuje on zbiór zasad regulujących w szczególności zasady wykonywania zawodu, przestrzegania tajemnicy zawodowej, stosunków doradcy restrukturyzacyjnego do sądu i innych organów publicznych, przed którymi doradca występuje, oraz stosunków wzajemnych między doradcami restrukturyzacyjnymi, a także zasady uczestnictwa członków izby w samorządzie zawodowym. Zaznaczyć należy, że licencjonowani doradcy restrukturyzacyjni zrzeszeni w Krajowej Izbie Doradców Restrukturyzacyjnych przyjęli na siebie w Kodeksie Etyki m.in. pozaustawowy obowiązek posiadania ubezpieczenia OC, które obejmuje cały zakres świadczonych przez nich usług.

Karol Czepukojć, praktyka restrukturyzacji i upadłości kancelarii Wardyński i Wspólnicy