Czy porozumienia marketingowo-promocyjne to opłaty półkowe? | Co do zasady

Opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży stały się źródłem finansowego zmartwienia dla sieci handlowych. W ostatnich pięciu latach liczba procesów wytaczanych sieciom handlowym przez dostawców, najczęściej byłych, rośnie lawinowo.

W sądach różnych instancji w toku jest ponad trzysta spraw sądowych, których wartość szacowana jest na około 400 000 000 zł. Okoliczności faktyczne spraw są bardzo podobne; dostawca, zawierając umowę z siecią handlową, oprócz zobowiązania się do sprzedaży towarów, umawia się o świadczenie przez sieć handlową, za wynagrodzeniem, usług, których celem jest promocja towarów dostawcy w miejscu sprzedaży, tj. w sklepie, do którego towary są dostarczane.

W celu wykonania umówionych usług sieci m.in. wydają gazetki reklamowe, w których zamieszczają zdjęcia towarów poszczególnych dostawców, często opatrzone logo dostawcy, publikują tzw. artykuły sponsorowane reklamujące towar danego rodzaju, umieszczają towar dostawcy w szczególnie wyeksponowanym miejscu, np. w koszu ustawionym na środku głównego ciągu komunikacyjnego w sklepie, przy kasach albo na końcu regału lub lady chłodniczej, organizują prezentacje i degustacje produktów z udziałem hostess lub emitują ogłoszenia reklamowe za pośrednictwem radiowęzła. Aktywność ta obejmuje także możliwość zamówienia reklamy w podświetlonym kasetonie, wyłożenie ulotek lub innych materiałów reklamowych informujących o dostawcy lub jego produktach, jak również zawieszenie na szczytach regałów, nad stoiskiem lub ladą chłodniczą plakatów reklamowych.

Wszystkie te czynności służą przyciągnięciu uwagi kupujących, zainteresowanie ich reklamowanym produktem, a w konsekwencji zwiększeniu sprzedaży promowanych towarów. W okresie reklamy sprzedaż ta wzrasta kilkakrotnie. Za usługi sieci handlowe pobierają wynagrodzenie najczęściej obliczane jako procent od wartości sprzedanych towarów. Przy organizacji ww. wybranych przez dostawcę rodzajów akcji reklamowych dostawca współpracuje z siecią handlową, wybierając towary do promocji, przesyłając lub akceptując zdjęcia, które mają być zamieszczane w gazetkach, przekazując artykuły promocyjne itp. Niektóre sieci handlowe świadczą także na rzecz dostawców usługi transportowe. Taki model współpracy jest powszechnie stosowany przez sieci handlowe w Polsce i za granicą. Jego historia w Stanach Zjednoczonych, skąd się wywodzi, sięga lat 60 ubiegłego stulecia, natomiast w Polsce − połowy lat 90 ubiegłego wieku.

Wskazana wyżej forma współpracy funkcjonowała w Polsce bezkolizyjnie do początków obecnego stulecia. W 2000 lub 2001 roku dostawcy zaczęli kwestionować potrzebę promowania towarów w miejscu sprzedaży, a konkretnie obowiązek zapłaty za podejmowaną przez sieci handlowe aktywność promocyjną, twierdząc, że nie są to działania podejmowane w ich interesie, szczególnie, że towar w okresie działań promocyjno-reklamowych stanowi własność sieci. Dostawcy wskazywali na przewagę ekonomiczną sieci w stosunkach handlowych, a także i na to, że nakładanie na nich obowiązku współfinansowania reklamy i promocji towaru stanowiącego własność sieci handlowych stanowi nieuczciwą praktykę rynkową ograniczającą konkurencję.

W konsekwencji ustawą z dnia 5 lipca 2002 roku, która weszła w życie 10 listopada 2002 roku, znowelizowana została ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i do katalogu deliktów nieuczciwej konkurencji wskazanych w art. 15 ust. 1 tej ustawy dodano punkt 4, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży.

Początkowo, w zamyśle ustawodawcy, zmiana ta miała chronić jedynie małych przedsiębiorców w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej, jednakże w czasie w czasie prac nad nowelizacją zrezygnowano z ograniczenia kręgu podmiotów objętych ochroną, obawiając się, że spowoduje to wykluczenie małych przedsiębiorców z grona dostawców do sieci.

Brzmienie znowelizowanego przepisu art. 15 ust. 1 pkt. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest fortunne już choćby z tego powodu, że sieci handlowe nie pobierają marży od dostawców lecz od finalnego nabywcy oferowanych do sprzedaży towarów. Ustawa nie definiuje także pojęcia marża, co wymaga odszukania definicji tego pojęcia w innych przepisach, tj. w ustawie o cenach.

Niezależnie od powyższego wykładnia tego przepisu jest dokonywana z pominięciem rynkowej rzeczywistości.

W toku sporów sądowych dostawcy twierdzą, że zawarcie umów, których celem jest promocja towaru w miejscach sprzedaży zostało im narzucone i stanowiło warunek konieczny przyjęcia przez sieci towarów do sprzedaży, a także, że umówione wynagrodzenie jest nieadekwatne do nakładu pracy sieci w związku z prowadzeniem działań reklamowo promocyjnych. Ponadto z uwagi na przejście prawa własności do towarów na kupującego powoduje, że sieć w istocie rzeczy reklamuje towary własne, a zatem powinna to robić na własny koszt. Dostawcy kwestionują także i to, że usługi wykonywane przez sieć nie są działaniami reklamowo-promocyjnymi, ponieważ zachęcają do zakupu wyłącznie w sklepach konkretnych sieci, a zatem nie mają wymiaru powszechnego, a sama reklama ogranicza się do wskazywania atrakcyjnej ceny towarów z pominięciem ich szczególnych cech, np. jakościowych lub zdrowotnych. W konsekwencji kwoty uiszczone przez dostawców na rzecz sieci tytułem wynagrodzenia za usługi marketingowo-promocyjne stanowią opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży, co stanowi delikt nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie dostawcy dostrzegają korzyści wynikające ze sprzedaży za pośrednictwem sieci, podnosząc, że sprzedaż taka m.in. pozwala sprzedać ogromny wolumen towarów, a z uwagi na duży obrót uwiarygadnia dostawców w stosunkach z bankami i innymi przedsiębiorcami.

Wskazana wyżej negatywna argumentacja jest, z niewielkimi wyjątkami, akceptowana w judykaturze, w następstwie czego sieci zostają zobowiązane do zwrotu całości uiszczonego przez dostawców wynagrodzenia za usługi. Poprawność takiej oceny prawnej stosunku prawnego łączącego sieć handlową i dostawcę wydaje się niezupełna i budzi uzasadnione wątpliwości z wielu względów.

Poza zakresem oceny sądów pozostaje otoczenie rynkowe, w którym umowy o świadczenie usług marketingowo-promocyjnych są zawierane. Ograniczenie się jedynie do prostej analizy stosunku prawnego łączącego sieć z dostawcą być może uzasadniłaby wyciągane wnioski. Jednakże rola dostawcy nie kończy się z chwilą sprzedaży towaru do sieci, a to choćby z tego powodu, że współpraca stron nie ogranicza się do jednorazowej dostawy, lecz trwa zazwyczaj kilka lat. Zatem dostawca dostarcza towar wielokrotnie, a nie tylko jednorazowo. Z uwagi na dostatek dóbr na rynku, przekonanie finalnego nabywcy do dokonania zakupu określonego towaru wymaga znacznych zabiegów marketingowych. Bez systemu zachęt nawet najlepszy towar pozostaje nieznany, wskutek czego nie cieszy się powodzeniem. Taka sytuacja nie jest korzystna ani dla sieci, ani tym bardziej dla dostawcy, ponieważ sieć rezygnuje ze współpracy z dostawcą towarów, które nie cieszą się powodzeniem i zalegają na półkach.

Współpraca pomiędzy siecią a dostawcą

Nie budzi wątpliwości fakt, że sieć nie jest w stanie współpracować ze wszystkimi dostawcami, którzy oferują jej swoje towary już chociażby z tego powodu, że ilość miejsca na półkach sklepowych jest ograniczona. Wobec powyższego dostawca, chcąc sprzedawać do sieci, musi zachęcić sieć, aby nabyła ona towar właśnie od niego a nie od konkurenta, następnie zaś musi współdziałać w celu zachęcenia finalnych nabywców do zakupu towaru. Taki model współdziałania pomiędzy siecią a dostawcą stanowi uznany i powszechnie stosowany model strategii marketingowych określanych mianem push and pull.

Nauka wyróżnia zasadniczo dwie strategie marketingowe, które powinien realizować dostawca: push – kierowaną do pośredników handlowych (sieci, hurtowników) oraz pull – adresowaną do finalnego nabywcy. Strategia push ma na celu „przepchnięcie” towaru przez kanał dystrybucji i przejawia się w oferowaniu pośrednikom rabatów, systemów upustów, korzystnych warunków dostawy itp. Z kolei strategia pull jest definiowana jako: „rodzaj strategii promocyjnej zmierzającej do wytworzenia i ciągłego podtrzymywania dużego popytu finalnego poprzez adresowanie instrumentów promocji do finalnych nabywców”¹. Ma ona za zadanie skłonić finalnego nabywcę do „wyciągnięcia” towaru z kanału dystrybucji poprzez stosowanie różnych technik promocyjnych związanych m.in. z teorią „cyklu życia produktu”, kreowaniem świadomości istnienia produktu, przełamywaniem bariery pierwszego zakupu czy próbą budowania lojalności konsumenckiej. Tego rodzaju działania mają powodować zakup przez finalnego nabywcę konkretnych towarów, a w konsekwencji opróżnienie z produktu kanału dystrybucji. To z kolei daje miejsce na wprowadzenie przez dostawcę do kanału dystrybucji kolejnej partii tego lub nowego produktu. Nadto powstaje wtedy szansa na zdobycie renomy u innych hurtowników/sklepów i zyskanie kolejnych kanałów dystrybucji. Obie strategie są od dawna uznane i opisane przez naukę marketingu tak polską², jak i zagraniczną³.

Na prawidłowo funkcjonującym rynku działania dostawcy oraz działania hurtownika są ze sobą zintegrowane. Integracja tych działań polega między innymi na realizacji wspólnych programów promocyjnych, wykorzystaniu ujednoliconego instrumentarium promocji i tych samych nośników. Trzeba jednak zauważyć, że cele sieci i dostawcy nie muszą być tożsame. Dostawca dąży do sprzedaży własnych produktów, podczas gdy sieć dąży do zaspokojenia potrzeb zakupowych finalnego nabywcy dowolnymi produktami ze swojego asortymentu. Sieć w swoich działaniach prosprzedażowych może kierować się łatwością sprzedaży produktu, wysokością marży na poszczególnych produktach, okresem przydatności do spożycia, a nawet faktem posługiwania się tzw. marką własną, tzn. utworzoną przez sklep marką nadaną produktom wytwarzanym przez różnych dostawców. W tych okolicznościach dostawca ma interes w powiązaniu własnych działań promocyjnych z działaniami sieci dla przyspieszenia przepływu jego produktów przez sieć do finalnego nabywcy i uzyskania kolejnych zamówień na dostarczane produkty.

Działania promocyjno-reklamowe to m.in. uświadomienie grupy docelowej o istnieniu produktu, uświadomienie jego cech, przydatności, odrębności w porównaniu z innymi produktami dostępnymi na rynku, wywołanie chęci posiadania, a następnie satysfakcji z posiadania i konsumpcji, a w rezultacie – wywołanie przewagi konkurencyjnej danego produktu nad innymi produktami.

Z kolei zaniechanie działań promocyjno-reklamowych powoduje niską sprzedaż produktów i ryzyko, że ze względu na osiągnięty zbyt niski poziom sprzedaży produkt nigdy nie osiągnie stanu rentowności.

W przypadku produktów spożywczych, środków czystości lub niektórych kosmetyków zakupy dokonywane są rutynowo. Konsumenci dokonują powtarzalnych decyzji zakupowych dóbr zaspokajających określone potrzeby. Dla osiągnięcia tego stanu, konsumenci muszą uprzednio przełamać psychologiczną barierę pierwszego zakupu, która jest związana częściowo z uświadomieniem potrzeby zaspokajanej przez określony, istniejący produkt. Przełamywanie bariery pierwszego zakupu produktu następuje często dzięki rekomendacji lub wykreowaniu wrażenia okazji. Rekomendacja ogranicza poczucie ryzyka, a okazja ogranicza jego wielkość. Technika rekomendacji jest wykorzystywana w reklamie oraz działaniach public relations (np. rekomendacja eksperta, lekarza, znanej osoby, rekomendacja dziennikarska), natomiast techniki kreowania okazji realizowane są na poziomie detalicznym przez właściwe instrumenty cenowe.

Należy też próbować wytworzyć trwałe więzi konsumenta z marką. Dobrze wypromowana marka jest nośnikiem satysfakcji finalnego nabywcy, gwarantem jakości, źródłem przewagi konkurencyjnej. Konsument ceni markę za oznaczane nią produkty oraz za zadowolenie, którego mu one dostarczają. Istotne znacznie w kreowaniu siły rynkowej marki z grupy FMCG (szybkoobrotowych dóbr konsumenckich takich jak np. żywność, niektóre kosmetyki, itp.) jest trwała jej obecność w strukturze detalicznej (w dużym kanale dystrybucyjnym). Z obecności w jednej sieci sklepów posiadającej odpowiednio duże udziały w rynku rodzi się potencjał sprzedaży produktów oznaczonych daną marką w innych sieciach. Trwała obecność w jednej sieci jest dla operatorów innych sieci dowodem rentowności sprzedaży produktów oznaczonych daną marką i powodem gotowości przyjęcia takich produktów do detalicznej dystrybucji. Należy przy tym zauważyć, że każda z sieci handlu detalicznego oferuje ograniczony zakres asortymentu produktów i marek, a współcześnie to pomiędzy producentami/dostawcami trwa rywalizacja o miejsce w kanałach dystrybucji. Miejsce to trwale zdobywają produkty i marki rentowne z perspektywy hurtowników/sklepów, a rentowność ta wynika z aktywności ich dostawców, tak w kanale dystrybucji (względem dystrybutorów), jak i poza nim (wobec finalnego nabywcy).

Przedstawiany przez dostawców model współpracy z sieciami, zgodnie z którym dostawca sprzedaje towar sieci i przestaje interesować się jego losem, są charakterystyczne dla tzw. kanałów konwencjonalnych obrotu towarami, w których każde kolejne ogniwo na drodze przepływu produktu jest niejako finalnym nabywcą dla ogniwa poprzedniego. Kompetencje i odpowiedzialność za produkt dla każdego podmiotu w kanale konwencjonalnym dystrybucji kończą się rzeczywiście w momencie przekazania go następnej instytucji. Kanały konwencjonalne są jednak właściwe dla jednostkowych, konkretnych transakcji kupna-sprzedaży. Po realizacji takiej jednostkowej dostawy współpraca kończy się, a kontakty pomiędzy dostawca i odbiorcą nie są zwykle odnawiane. Największą wadą kanałów konwencjonalnych jest brak podziału funkcji pomiędzy ich uczestnikami. W konsekwencji – funkcje te są powielane. Na przykład zarówno producent, hurtownik, jak i detalista organizują w tym samym czasie promocję towaru. Praktyka pokazała, że powoduje to znaczne koszty oraz nie pozwala należycie zaplanować akcji marketingowej, co z kolei umniejsza siłę i efekt podjętych działań.

Remedium na to okazały się tzw. kanały zintegrowane, które zaczęły się rozwijać, aby ograniczyć negatywne konsekwencje związane z funkcjonowaniem kanałów konwencjonalnych, oraz aby ułatwić stworzenie jednej, zwartej struktury − tzw. marketingu-mix. Kanały zintegrowane z zasady są tworzone na dłuższy czas. Koszty działania kanałów zintegrowanych są niższe niż kanałów konwencjonalnych, ponieważ każdy uczestnik ma w nich określoną rolę, dzięki czemu nie dochodzi do powielania funkcji. Najczęściej w tego rodzaju kanałach jedna organizacja jest liderem, który wyznacza ogólne zasady postępowania, czyli ustala politykę wewnątrz danego kanału dystrybucji i koordynuje działalność jego uczestników⁴. W ujęciu modelowym kanały zintegrowane są znacznie bardziej efektywne aniżeli kanały konwencjonalne przy realizacji przez producenta strategii push and pull w powiązaniu z działaniami marketingowymi hurtownika/sklepu.

Wskazane wyżej strategie marketingowe są stosowane w relacjach sieci z dostawcami, co umożliwia sprzedaż dostarczanych towarów w ilościach satysfakcjonujących obie strony a w konsekwencji uzasadnia dalszą współpracę. Oczywista i niewymagająca dowodów wydaje się konieczność prowadzenia tego rodzaju akcji reklamowo-promocyjnych nakierowanych na zwiększenie sprzedaży produktów określonego dostawcy. Pomimo to judykatura pomija kwestię potrzeby promocji i reklamy dostarczanych towarów, ograniczając rozważania prawne do łączącej strony umowy sprzedaży i kwalifikując wynagrodzenie za usługi reklamowo-promocyjne jako opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży.

Stanowisko Komisji Europejskiej

Ograniczający konkurencyjność skutek opłat pobieranych za przyjęcie towaru do sprzedaży był przedmiotem wypowiedzi Komisji Europejskiej⁵. Przede wszystkim opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży (określane jako opłaty za dostęp wnoszone z góry) są objęte wyłączeniem na mocy rozporządzenia o włączeniach grupowych, jeżeli udział w rynku zarówno dostawcy, jak i nabywcy nie przekracza 30%.

Za opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży Komisja uznała stałe opłaty uiszczane przez dostawców na rzecz dystrybutorów w celu uzyskania dostępu do sieci dystrybucji oraz wynagrodzenia za usługi świadczone dostawcom. Są to:

1. opłaty za przyjęcie towarów (innymi słowy opłaty za miejsce na półce)
2. opłaty ryczałtowe, których celem jest zapewnienie utrzymania produktu na półce przez kolejny okres (opłaty pay-to-stay)
3. opłaty za udział w kampaniach promocyjnych dystrybutora.

W ocenie Komisji wskazane wyżej opłaty mogą czasem skutkować ograniczeniem dostępu do rynku, jednakże skutek tych opłat może dotyczyć zarówno dostawców, jak i dystrybutorów (sieci). Może również wywoływać negatywne skutki dla finalnych nabywców. Negatywny skutek opłat dla dystrybutorów powstanie w sytuacji, w której dostawca z uwagi na ponoszone opłaty będzie dążył do rozprowadzania swoich towarów wyłącznie za pośrednictwem jednego dystrybutora lub ograniczonej ich liczby, a to z uwagi na zamiar dostawcy uzyskania zwrotu kosztów uiszczonej opłaty. W wyjątkowych sytuacjach opłaty mogą skutkować zamknięciem dostępu do rynku innym dostawcom w sytuacji, gdy powszechnie stosowane opłaty zwiększają bariery wejścia na rynek dla małych przedsiębiorców. Innym razem opłaty takie mogą zwiększać cenę naliczaną przez dostawców za produkty, a w konsekwencji zmniejszać skłonność dystrybutorów do konkurowania.

Stosowanie opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży może jednak, zdaniem Komisji Europejskiej, przyczynić się do skutecznego przydziału miejsca na półkach nowym produktom. Jeśli dostawca jest gotów uiścić opłatę za przyjęcie jego produktów do sprzedaży, stanowi to dla dystrybutora informację, że dostawca wierzy w sukces rynkowy oferowanego produktu. Jest przecież oczywiste, że to dostawca dysponuje wiedzą o produkcie, dzięki czemu może właściwie ocenić szansę udanego wejścia na rynek i czerpania zysków ze sprzedaży. Jest to zatem wspomniana zachęta dla sieci do zakupu towaru tego właśnie dostawcy, który gotów jest zapłacić za wejście jego produktu do sieci.

W tym stanie rzeczy nie sposób zaakceptować powszechnego obecnie w judykaturze poglądu, że pobieranie opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży w każdym przypadku ogranicza dostawcom dostęp do rynku. Okoliczność ta wymaga badania w każdej konkretnej sprawie, a ograniczanie się do literalnej wykładni niefortunnie sformułowanego art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. jest nietrafne.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Pomimo znacznej ilości spraw sądowych wytaczanych przez dostawców sieciom na podstawie art. 15 ust. 1 pkt. 4 u.z.n.k. powszechnie publikowane orzecznictwo Sądu Najwyższego ogranicza się do trzech rozstrzygnięć. Generalnie Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży w każdym przypadku stanowią delikt nieuczciwej konkurencji. Delikt taki stanowić mogą także zawarte pomiędzy dostawcą a siecią porozumienia marketingowo-promocyjne.

Przedmiotem dwóch pierwszych rozstrzygnięć Sądu Najwyższego⁶ były opłaty za wejście i obecność towarów w sklepie. Uzasadnienia obu orzeczeń zawierają dość ogólne sformułowania odnoszące się do przyczyn uznania pobierania opłat za wejście do sieci za delikt nieuczciwej konkurencji. W wyroku z 26 stycznia 2006 roku Sąd Najwyższy stwierdza bez uzasadnienia tego poglądu, że z uwagi na obfitość produkcji i dostaw pozycja sieci w stosunku do dostawcy jest pozycją uprzywilejowaną, oraz że „zastrzeganie dodatkowych opłat przez przedsiębiorcę handlowego za samo to, że kupowane towary znajdą się w sprzedaży w sklepach należących do tego przedsiębiorcy, utrudnia w sposób oczywisty dostęp do rynku(….)”.Natomiast w wyroku z 9 stycznia 2008 roku Sąd Najwyższy uznaje, znów bez wyjaśnienia, pobieranie opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży za naruszające dobre obyczaje. W świetle ww. stanowiska Komisji Europejskiej, zgodnie z którym efekt antykonkurencyjny opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży nie zawsze nastąpi, a jeśli nawet nastąpi to nie zawsze będzie negatywny dla dostawcy, wyrażony przez Sąd Najwyższy w obu ww. orzeczeniach pogląd wymagałby uzasadnienia.

Bliższa stanowisku Komisji Europejskiej wydaje się ocena wyrażona przez Sąd Najwyższy w wyroku z 12 czerwca 2008 roku⁷. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że delikt pobierania innych niż marża opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży może przybrać postać zawieranych obok umowy sprzedaży tego towaru do dużej sieci handlowej tzw. porozumień marketingowo-promocyjnych. W ocenie Sądu Najwyższego „zasadnicze znaczenie przy konstruowaniu deliktu z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. będą miały:

1. utrudnianie przedsiębiorcy dostępu do rynku
2. nieuczciwy charakter tego utrudnienia.

O utrudnieniu dostępu do rynku, zdaniem Sądu Najwyższego może świadczyć „m.in. powszechność praktyki zawierania umów marketingowych towarzyszących umowie sprzedaży towarów do sieci (z każdym dostawcą towarów), zachwianie odpowiedniej, rzeczowej i finansowej relacji porozumień marketingowych (ich częstotliwości i okresów) do sprzedawanej do sieci masy towarowej (zjawisko tzw. nadmarketingu), narzucanie sprzedającemu (dostawcy) odpowiednich postaci wielu rabatów (w ramach dostawy tego samego towaru do sieci), tworzenia niejasnych z punktu widzenia umowy głównej (sprzedaży) tzw. budżetów promocyjnych o charakterze tzw. kredytu handlowego, zawieranie umów o promocję towaru renomowanego i innych. Element nieuczciwości w działaniu kupującego (dużej sieci handlowej) pojawi się m.in. wówczas, gdy opłaty marketingowe, ponoszone przez dostawcę do takiej sieci, byłyby jednak niewspółmiernie większym obciążeniem finansowym dla dostawcy niż koszty stworzenia przez tego dostawcę samodzielnej akcji marketingowej, tj. bez powiązania jej z umową główną (umową sprzedaży towarów do sieci handlowej)”.

Z powyższej części uzasadnienia zdaje się wynikać, że utrudnienie dostępu do rynku powinno być w każdym przypadku, przynajmniej w sytuacji uznania za taki delikt porozumienia marketingowo-promocyjnego, ustalane przez sąd. Niestety, orzecznictwo w sprawach rozstrzyganych na podstawie art. 15 ust. 1 pkt. 4 u.z.n.k. całkowicie pomija dokonywanie ustaleń odnośnie do ograniczenia dostawcom dostępu do rynku na skutek zawarcia porozumień marketingowo-promocyjnych. Sądy te przyjmują, że wynagrodzenie uiszczone przez dostawcę za świadczenie przez sieć usług marketingowo-promocyjnych stanowi w istocie opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży, a zatem ogranicza dostęp do rynku.

Umowy zawierane przez sieci z dostawcami

Uwzględnienie rynkowej konieczności wspólnej dbałości o sprzedaż dostarczonego do sieci towaru wymaga także odmiennej od przyjętej w większości judykatów oceny umów zawieranych przez sieci z dostawcami, a w konsekwencji rozważenia zasadności stosowania art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

W obecnych warunkach handlu pomiędzy sieciami a dostawcami zawieranie umów ograniczonych do essentialia negotii umowy sprzedaży praktycznie nie występuje. Większość stosunków prawnych zawiera rozbudowane klauzule, które określają warunki współpracy handlowej, nie ograniczając się jedynie do dostaw towarów. Stwierdzenie rodzaju łączącej strony umowy jest możliwe dopiero po przeprowadzeniu szczegółowych ustaleń odnośnie do rzeczywistego charakteru stosunku prawnego, dokonane z poszanowaniem zasady swobody umów oraz woli stron, które zawierają stosunek zobowiązaniowy.

Zasadnicze postanowienia umowy, którymi są dostawa lub sprzedaż towarów nie wykluczają innych postanowień, odnoszących się do towarów, w szczególności precyzujących miejsce i sposób dostawy, rodzaj opakowania, jak również postanowień, które określają prawa i obowiązki stron związane z profesjonalną dystrybucją. Nie można także pominąć faktu ciągłego charakteru dostaw, niejednokrotnie trwającego kilka lat. Trwałość w czasie i ciągłość stosunków między przedsiębiorcami prowadzi do wniosku, że charakter współpracy ma postać stałego stosunku prawnego, co potwierdza zgodność zamiaru stron prowadzenia współpracy na takich warunkach. Stabilizacja współpracy powoduje określony sposób organizacji i wykonywania przyjętych przez strony obowiązków, a w konsekwencji umożliwia planowanie działalności gospodarczej. Traktowanie takich umów wyłącznie jako ciągu jednorazowych umów sprzedaży byłoby błędną kwalifikacją pomijającą ich ocenę na płaszczyźnie gospodarczej⁸.

Jeśli obok głównych postanowień umowy, które odnoszą się do sprzedaży, umowa zawiera także inne postanowienia, konieczne jest ustalenie, czy ze względu na swój całościowy charakter nie zmieniają one łączącego strony stosunku umownego. Dotyczy to m.in. tych sytuacji, gdy wśród postanowień umowy znajdują się regulacje opisujące świadczenie usług, powiązanych ze sprzedażą towarów określonego dostawcy.

Określenie stosunków umownych łączących dostawców z sieciami handlowymi jako tylko umowy sprzedaży lub ramowej umowy sprzedaży stanowiłoby nieuzasadnione uproszczenie. Kwalifikacja prawna umowy musi bowiem być oparta o rzeczywistą analizę relacji pomiędzy stronami. Niewątpliwie zasadniczym, choć niewyłącznym, elementem stosunku prawnego pomiędzy dostawcami a sieciami jest ramowa umowa sprzedaży, konkretyzowana na podstawie zamówień. Poza tym stosunki te obejmują także inne umowy nienazwane, których przedmiotem jest określenie warunków świadczenie dostawcom określonych usług przez sieci. Powiązanie pomiędzy tymi umowami można określić jako kompleks umów, które łącznie cechuje istnienie wspólnego celu gospodarczego⁹, co jest następstwem tego, że umowy te mają realizować wspólny cel gospodarczy polegający na maksymalizacji sprzedaży do finalnych nabywców. Zwiększenie sprzedaży przez sieć jest bowiem oczywistym warunkiem składania dostawcy kolejnych zamówień.

Wspólny cel gospodarczy polegający na maksymalizacji sprzedaży produktów określonego dostawcy jest realizowany poprzez podejmowanie przez sieć i dostawcę wspólnych akcji reklamowo-promocyjnych, a więc stosowanie strategii pull. Fakt, że w dacie organizacji akcji promocyjno-reklamowych, towar jest własnością sieci jest bez znaczenia, ponieważ działania handlowe i reklamowe przyniosą skutek dla kolejnych partii towarów.

W każdym przypadku zastosowania art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. pozostaje więc do ustalenia, czy dodatkowe warunki umowy można traktować w rzeczywistości jako utrudnienie, w rozumieniu art. 15 ust.1 u.z.n.k., oraz czy miały one faktyczny wpływ na sprzedaż towarów. Te dwa wymogi, tj. istnienie utrudnienia i faktyczny wpływ konkretnych działań lub klauzul umownych na sprzedaż towarów, nie mogą być przyjmowane bez dokonania koniecznych ustaleń w tym zakresie. Konstrukcja czynu nieuczciwej konkurencji wymaga zawsze wykazania naganności zachowania i jego skutków w sferze naruszenia interesów gospodarczych. Pobieranie opłat w związku z przyjęciem towaru do sprzedaży musi więc w każdej sprawie być przyczyną bezpodstawnego ograniczenia dostępu do rynku i wywierać negatywne konsekwencje w sferze konkurencji.

Ustalenie charakteru prawnego umowy nienazwanej wymaga zbadania, czy poszczególne świadczenia w umowie zostały wykonane. Podstawą oceny niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania są przepisy o odpowiedzialności kontraktowej. W przypadku umów łączących dostawców i sieci handlowe stosowanie odpowiedzialności deliktowej wywołuje wątpliwości czy taki reżim odpowiedzialności jest uzasadniony. Stosowanie w przypadku umów reżimu odpowiedzialności deliktowej jest uzasadnione o tyle, o ile ochrona kontraktowa jest niewystarczająca. Bezpodstawne zaś stosowanie reżimu odpowiedzialności deliktowej zaburza funkcję odpowiedzialności kontraktowej.

W tym stanie rzeczy właściwą podstawą oceny zawartej przez sieć sprzedaży z dostawcą umowy wydają się być przepisy art.471 i następne k.c. Jeżeli pomiędzy stronami istnieje spór co do treści umowy i sposobu jej wykonania, powinien on być przede wszystkim rozstrzygany na podstawie reżimu kontraktowego.

Przepisy u.z.n.k. służą ochronie interesów przedsiębiorców lub klientów przed zachowaniami, które są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ustawa ta nie przewiduje kontroli sposobu wykonania umowy i ochrony uprawnień kontraktowych. U.z.n.k. może służyć ocenie ważności postanowień umownych, jeśli wprowadzenie klauzul do umowy odbyło się nieuczciwie i wywołało skutek antykonkurencyjny. Ustalenie nieważności poszczególnych postanowień umowy może mieć skutek dla zakresu odpowiedzialności kontraktowej, a spełnione na podstawie takich nieważnych zapisów świadczenia będą podlegać zwrotowi jako nienależne.

Zgodnie jednak z treścią art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. przepis ten za niedopuszczalne przyjmuje pobieranie opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży i nie ma zastosowania do sytuacji, w której strony umówiły się o świadczenie usług za wynagrodzeniem. Wobec powyższego w tego rodzaju sytuacjach zgłaszane roszczenia powinny być przede wszystkim przedmiotem analizy na podstawie odpowiedzialności kontraktowej a nie reżimu deliktowego przewidzianego u.z.n.k. W wyjątkowych przypadkach, o ile wynikające z treści zawartej umowy działanie jednej ze stron pozostaje w sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami, możliwa jest ocena takiego zachowania na podstawie przepisów u.z.n.k. Wydaje się zatem, że ocena roszczeń zgłaszanych przez dostawców wobec sieci handlowych winna być dokonywana na podstawie reżimu kontraktowego, który pozwala ustalić fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, czyli czy i w jakim zakresie zakontraktowane usługi zostały wykonane, i orzec o ewentualnym odszkodowaniu obejmującym różnicę pomiędzy uiszczonym przez dostawcę wynagrodzeniem a rzeczywistą wartością wykonanych usług, bez potrzeby sięgania do przepisów u.z.n.k.

Na zakończenie należy także zwrócić uwagę na budzący wątpliwość zakres żądań dostawców. Podstawą prawną żądań są zazwyczaj przepisy art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k., zgodnie z którym poszkodowany przedsiębiorca może domagać się, na zasadach ogólnych, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści. Oznacza to, że rozmiar tych korzyści powinien być ustalony zgodnie z art. 409 i następne k.c., a więc z uwzględnieniem wzbogacenia sieci i zubożenia dostawcy. Judykatura jednakże całkowicie pomija konieczność ustalenia wzbogacenia i zubożenia zasądzając od sieci na rzecz dostawców kwotę wynagrodzenia uiszczonego przez dostawcę wraz z podatkiem VAT. Zubożenie dostawcy powinno być obliczone z uwzględnieniem wartości faktycznie wykonanych przez sieć usług oraz zaliczenia przezeń w koszty wystawionych przez sieć faktur obejmujących zapłacone wynagrodzenie, a wzbogacenie sieci powinno uwzględniać wydatki poniesione na wykonanie usług oraz fakt uiszczenia podatku CIT i VAT.

Podsumowanie

Rekapitulując, nadpodaż towarów na rynku wymaga od dostawców stosowania zachęt finansowych dla sieci w celu umieszczenia dostarczanych przez nich towarów w łańcuchu dystrybucyjnym. Zachęty te przybierają najczęściej formę upustów od ceny towarów należnej sieciom po zrealizowaniu określonej wielkości obrotu. Zarówno dostawca, jak i sieć, muszą podejmować, we wspólnym interesie gospodarczym wysiłki promocyjno-marketingowe, których celem jest zachęcenie finalnych nabywców do zakupu towarów w jak największej ilości. Dostawcy w okresie współpracy z sieciami czynnie uczestniczą w tych działaniach, choć po zakończeniu współpracy kwestionują ich przydatność. Stosowany powszechnie schemat współpracy w tym zakresie został dostrzeżony i opisany w literaturze marketingowej jako strategię push and pull.

Dokonywanie ocen łączących dostawców i sieci handlowe umów bez uwzględnienia wymagań rynkowych prowadzi do nieprawidłowej kwalifikacji podejmowanych wysiłków marketingowych jako czynów nieuczciwej konkurencji. Wpływ pobierania opłat za uzyskanie przez dostawców dostępu do sieci dystrybucji był przedmiotem wypowiedzi Komisji Europejskiej, w ocenie której nie każda taka opłata wpływa na ograniczenie konkurencyjności, zatem z uwagi na przewidziany w art. 15 ust. 1 pkt 4 skutek w postaci utrudniania dostępu do rynku, okoliczność ta powinna być w każdej sprawie szczegółowo badana w odniesieniu do skutków dla konkretnego dostawcy.

Wątpliwości budzi także dokonywanie oceny łączącej poszczególnych dostawców z sieciami umowy jako ramowej umowy sprzedaży a nie umowy nienazwanej łączącej elementy umowy sprzedaży i świadczenia usług, a w konsekwencji uznawanie zawartych porozumień marketingowo-promocyjnych za delikty nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Umowy takie winny być oceniane przez pryzmat reżimu kontraktowego, który jest właściwy dla oceny roszczeń stron z umów tych wynikających. Jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszczalne jest kwalifikowanie poszczególnych postanowień umownych jako nieuczciwie utrudniających dostęp do rynku, a więc stanowiących delikt nieuczciwej konkurencji. W przypadku popełnienia przez sieć deliktu nieuczciwej konkurencji żądany przez poszkodowanego dostawcę zwrot bezpodstawnie uzyskanych korzyści powinien być obliczany zgodnie z art. 409 i następnymi k.c., a więc z uwzględnieniem zakresu zubożenia dostawcy i wzbogacenia sieci. Jakiekolwiek uproszczenia w tym zakresie prowadzą do nienależytego stosowania prawa oraz podważają zasadę pewności obrotu gospodarczego.

Monika Hartung, Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy

____________

¹ J. W. Krupski, [w:] J. Altkorn, T. Kramer (red.), Leksykon marketingu, PWE, Warszawa 1998, s. 241.

² Np. Ibidem, s. 240-241.

³ Np. E. N. Berkowitz, R. A. Kerin, W. Rudelius, Marketing, wyd. 2, Irwin 1989, s. 445-446.

⁴ Vide Słownik finansowy, opubl. http://www.findict.pl/slownik/kanal-dystrybucji

⁵ Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych publ. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2010/C 130/01

⁶ Wyrok SN z 26.01.2006 sygn. akt II CK 378/08 publ. LEX nr 172222 oraz wyrok SN z 9.01.2008 sygn. akt II CK 4/07 publ. LEX nr 371787

⁷ Wyrok SN z 12.06.2008 sygn. akt III CSK 23/08 publ. LEX nr 449921

⁸ Por. Ł. Węgrzynowski, Ekwiwalentność świadczeń w umowie wzajemnej, Warszawa 2011, s. 238

⁹ Tak. S. Włodyka, w System Prawa Handlowego tom V Prawo umów handlowych Warszawa 2006 str. 54