BIT-y pomiędzy państwami członkowskimi są niezgodne z prawem UE
Trybunał Sprawiedliwości UE nie podzielił opinii rzecznika generalnego i w sprawie Achmea orzekł, że arbitraż inwestycyjny, czyli przewidziana w umowach między państwami członkowskimi możliwość wszczęcia przez inwestora zagranicznego postępowania arbitrażowego przeciwko państwu, w którym dokonał inwestycji, narusza autonomię prawa UE.
We wrześniu zeszłego roku pisaliśmy o opinii rzecznika generalnego w zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości UE sprawie C-284/16 Achmea. Sprawa ta dotyczy zgodności z prawem Unii Europejskiej zawartych pomiędzy państwami członkowskimi UE umów o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji (Bilateral Investment Treaty, BIT). Rzecznik generalny Wathelet zasugerował Trybunałowi udzielenie odpowiedzi wskazującej na zgodność BIT-ów z prawem UE. Ogłoszony 6 marca 2018 r. wyrok Trybunału Sprawiedliwości stwierdza jednak niezgodność klauzul arbitrażowych zawartych w wewnątrzwspólnotowych BIT-ach z prawem UE i jest jednym z tych rzadkich wyroków, w których sędziowie nie podzielili opinii rzecznika generalnego. Jako że kontekst faktyczny sprawy i argumentację rzecznika szeroko opisywaliśmy we wspomnianym powyżej artykule, poniżej skupimy się na tezach wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE.
Żądanie otwarcia procedury ustnej na nowo
Opinia rzecznika generalnego wzbudziła sprzeciw rządu czeskiego, węgierskiego i polskiego, które zażądały otwarcia na nowo procedury ustnej. Jednakże Trybunał Sprawiedliwości odmówił zadośćuczynienia tej prośbie, odsyłając m.in. do swego orzeczenia w innej sprawie, C-106/16 Polbud, o której również pisaliśmy.
Zgodnie z art. 83 regulaminu postępowania otwarcie ustnego etapu postępowania na nowo następuje w szczególności wówczas, gdy okoliczności zawisłej przed Trybunałem sprawy nie są wystarczająco wyjaśnione, lub też jeśli sprawa ma zostać rozstrzygnięta na podstawie argumentu, który nie był przedmiotem dyskusji między zainteresowanym. W opinii Trybunału Sprawiedliwości żądania rządów czeskiego, węgierskiego i polskiego ograniczały się do wyrażenia sprzeciwu wobec opinii rzecznika generalnego i nie zawierały żadnego nowego argumentu, w oparciu o który należałoby rozstrzygnąć sprawę.
Trybunał stwierdził, że okoliczność, iż jedna ze stron nie zgadza się z opinią rzecznika generalnego, bez względu na to, jakie kwestie poruszono w tej opinii, nie może sama w sobie stanowić uzasadnienia dla ponownego otwarcia procedury ustnej. Trybunał uznał, po wysłuchaniu rzecznika generalnego, że dysponuje wszystkimi informacjami niezbędnymi do wydania orzeczenia i że były one przedmiotem dyskusji między zainteresowanymi.
Zgodność z art. 344 i 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE
Na wstępie Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego utrwalonym orzecznictwem umowa międzynarodowa nie może naruszać struktury kompetencyjnej określonej w traktatach i tym samym autonomii systemu prawnego Unii. Zasada ta została w szczególności wyrażona w art. 344 TFUE, zgodnie z którym państwa członkowskie zobowiązują się nie poddawać sporów dotyczących wykładni lub stosowania traktatów procedurze rozstrzygania innej niż w tych traktatach przewidziana. Aby zagwarantować zachowanie szczególnych cech i autonomii porządku prawa Unii, w traktatach ustanowiono system sądowniczy mający na celu zapewnienie spójności i jednolitego charakteru wykładni prawa Unii. Kluczowym elementem tak ukształtowanego systemu sądowniczego jest procedura odesłania prejudycjalnego przewidziana w art. 267 TFUE. Ustanawia ona dialog między poszczególnymi sądami, zwłaszcza między Trybunałem a sądami państw członkowskich, i ma na celu zapewnienie jednolitej wykładni prawa Unii. Umożliwia to zapewnienie spójności, pełnej skuteczności i autonomii oraz szczególnego charakteru unijnego prawa.
Czy spory oparte o BIT-y mają związek z wykładnią lub stosowaniem prawa Unii?
Wbrew argumentacji przedstawionej w opinii rzecznika generalnego Trybunał stwierdził, że nawet gdyby uznać, że sąd polubowny jest powołany wyłącznie do orzekania w przedmiocie ewentualnego naruszenia BIT, to jednak zgodnie z postanowieniami BIT powinien on w tym celu uwzględnić między innymi obowiązujące prawo danej układającej się strony oraz wszelkie inne istotne umowy między układającymi się stronami. Tymczasem z samej natury prawa Unii wynika, że prawo to należy uznać jednocześnie za część prawa krajowego oraz za pochodzące z umowy międzynarodowej między państwami członkowskimi.
W konsekwencji w opinii Trybunału Sprawiedliwości sąd polubowny orzekający na podstawie BIT-u jest powołany do dokonywania wykładni lub do stosowania prawa Unii i w szczególności przepisów dotyczących swobód podstawowych, w tym swobody przedsiębiorczości i swobodnego przepływu kapitału.
Czy sąd polubowny orzekający na podstawie BIT-u może być uznany za sąd państwa członkowskiego?
Wbrew argumentom rzecznika generalnego wskazującego na pytania prejudycjalne pochodzące od trybunałów arbitrażowych, które Trybunał Sprawiedliwości UE dopuścił jako pochodzące od sądów krajowych, w sprawie Achmea Trybunał odmówił sądowi polubownemu przymiotu „sądu krajowego”.
W tym zakresie Trybunał wskazał, że w przywołanej przez rzecznika sprawie C-377/13 sąd polubowny miał charakter „sądu jednego z państw członkowskich”, albowiem stanowił on element systemu sądowego rozstrzygania sporów w zakresie podatków przewidzianego w konstytucji państwa. Tymczasem w sprawie Achmea sąd polubowny nie stanowi elementu krajowego systemu sądowego i to właśnie wyjątkowy charakter jurysdykcji owego sądu względem jurysdykcji sądów dwóch państw członkowskich stanowi jeden z głównych powodów istnienia klauzuli arbitrażowej w umowie BIT.
Trybunał odniósł się też do argumentu dotyczącego uznania przez niego za „sąd krajowy” sądu utworzonego dla kilku państw członkowskich, takiego jak Cour de justice du Benelux. Trybunał wskazał, że sąd ten ma za zadanie zapewnienie jednolitego stosowania norm prawnych wspólnych dla trzech państw Beneluksu. Postępowanie przed tym sądem ma charakter wpadkowy w ramach postępowań zawisłych przed sądami krajowymi i służy ustaleniu ostatecznej wykładni norm prawnych wspólnych dla Beneluksu. W przeciwieństwie do tego sądu, sąd polubowny w sprawie Achmea nie wykazuje związku z systemami prawnymi państw członkowskich, a zatem nie może zostać uznany za „sąd jednego z państw członkowskich” w rozumieniu art. 267 TFUE. W konsekwencji sąd polubowny orzekający na podstawie BIT-u nie jest uprawniony do przedstawienia Trybunałowi wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
Czy orzeczenie wydane na podstawie BIT-u podlega kontroli Trybunału Sprawiedliwości UE za pośrednictwem sądu państwa członkowskiego (możliwość zadania pytania prejudycjalnego)?
Tutaj Trybunał również nie zgodził się z rzecznikiem generalnym. Trybunał wskazał, że orzeczenie sądu polubownego przewidziane BIT-em jest ostateczne. Ponadto sąd polubowny ustala własne zasady postępowania zgodnie z odpowiednim regulaminem arbitrażowym, a w szczególności może wybierać swą siedzibę i prawo mające zastosowanie w postępowaniu regulującym kontrolę sądową ważności orzeczenia. Tak więc kontrola sądowa może być wykonana przez ów sąd jedynie w zakresie, w jakim pozwala na to prawo krajowe. Zasadniczo zaś zakres kontroli sądu krajowego dotyczy ważności zapisu na sąd polubowny w świetle stosowanego prawa lub poszanowania porządku publicznego przy uznaniu lub wykonaniu orzeczenia sądu polubownego.
Trybunał Sprawiedliwości przyznał, że w odniesieniu do arbitrażu handlowego zaakceptował ograniczenie kontroli orzeczeń trybunałów arbitrażowych przez sądy państw członkowskich, pod warunkiem kontroli przez te sądy interpretacji przepisów prawa UE dokonanej przez trybunały arbitrażowe (np. w sprawie C126/97 Eco Swiss). Jednakże w ocenie Trybunału Sprawiedliwości postępowanie arbitrażowe prowadzone na podstawie BIT-u różni się w tym względzie od postępowania w arbitrażu handlowym. Podczas gdy arbitraż handlowy wynika z zasady autonomii woli stron umowy, arbitraż inwestycyjny wynika z traktatu BIT, na mocy którego państwa członkowskie zgadzają się na wyłączenie sporów, w tym sporów mogących dotyczyć stosowania lub wykładni prawa Unii, spod właściwości ich własnych sądów, a zatem również z możliwości zadania pytania prejudycjalnego.
Podsumowując, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że zawierając BIT, państwa członkowskie będące jego stronami ustanowiły mechanizm rozwiązywania sporów między inwestorem a państwem członkowskim, który może spowodować, że kwestie dotyczące wykładni lub stosowania prawa Unii nie będą rozstrzygane w sposób zapewniający pełną skuteczność prawa UE.
Finalne wnioski Trybunału Sprawiedliwości
W opinii Trybunału Sprawiedliwości spory podlegające na podstawie BIT-u kompetencji sądu polubownego mogą dotyczyć wykładni zarówno owego BIT-u, jak i prawa UE. Nawet jeżeli dopuszczalne jest ustanowienie w drodze umowy międzynarodowej sądu, którego orzeczenia wiążą instytucje UE, Unia Europejska musi być stroną takiej umowy. Tymczasem w wypadku BIT-u możliwość przedłożenia sporów do rozpatrzenia instytucji, która nie należy do systemu sądowego Unii, przewidziana jest w umowie, która nie została zawarta przez Unię, lecz przez państwa członkowskie. W konsekwencji arbitraż inwestycyjny może podważyć zasadę wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi, a także zachowanie szczególnego charakteru prawa unijnego, który zagwarantowany jest procedurą odesłania prejudycjalnego przewidzianą w art. 267 TFUE. Tym samym arbitraż inwestycyjny narusza autonomię prawa UE i nie jest zgodny z zasadą lojalnej współpracy.
Konsekwencje wyroku
Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok, w którym przychylił się do stanowiska Komisji Europejskiej oraz tej grupy państw członkowskich, do których należała Polska. Tym samym wyrok Trybunału stanowi rozczarowanie dla inwestorów, którzy na podstawie propozycji rozwiązań przedstawionych przez rzecznika generalnego mogli liczyć na korzystne dla siebie rozstrzygnięcie.
Praktyczne konsekwencje wyroku budzą kontrowersje. Czy zawarte w BIT-ach klauzule arbitrażowe, uznane za niezgodne z prawem UE, pozostają ważne i skuteczne w świetle prawa międzynarodowego, czy też nie? W jaki sposób państwa członkowskie powinny traktować spory toczące się obecnie na podstawie BIT-ów oraz ewentualne nowe spory? Czy państwa członkowskie wzajemnie wypowiedzą łączące je BIT-y, czy też nie? W jaki sposób traktować klauzule arbitrażowe w przypadku jednostronnego wypowiedzenia BIT-ów w kontekście zawartych w nich postanowień, które przedłużają ochronę inwestycji na kilkuletnie okresy po wypowiedzeniu tych traktatów (tzw. „sunset clauses”)?
Na marginesie można zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Achmea wielokrotnie powoływał się na swoją opinię 2/13 w sprawie przystąpienia Unii do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, co wskazuje na to, jak fundamentalną dla niego kwestią jest sprawowanie wyłącznej kompetencji w zakresie interpretacji prawa UE.
Agnieszka Kraińska, radca prawny, praktyka prawa europejskiego kancelarii Wardyński i Wspólnicy
