40 mln euro kary za nieudzielenie informacji Prezesowi UOKiK. W tle sprawa Nord Stream 2 | Co do zasady

7 listopada br. w postępowaniu antymonopolowym przeciw Gazpromowi i pięciu międzynarodowym podmiotom odpowiedzialnym za finansowanie gazociągu Nord Stream 2 Prezes UOKiK, decyzją nr DKK-217/2019, nałożył na jeden z nich karę finansową rekordowej wysokości. Powodem  ukarania Engie Energy Management Holding Switzerland AG z siedzibą w Szwajcarii kwotą w wysokości 172 mln zł było niewywiązanie się spółki z obowiązku przekazania na żądanie Prezesa UOKiK informacji i dokumentów w trakcie postępowania.

Geneza i tło sprawy

Przed szczegółowym omówieniem decyzji nakładającej sankcję finansową przyjrzyjmy się szerszemu tłu sprawy. W grudniu 2015 r. sześć spółek z grup kapitałowych Gazprom, EON, Engie, OMV, Shell oraz Wintershall złożyło w UOKiK wniosek o wydanie zezwolenia na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, który miał zaprojektować, finansować, wybudować i eksploatować gazociąg Nord Stream 2 biegnący z Rosji do Niemiec. W lutym 2016 r. UOKiK skierował sprawę do drugiej fazy postępowania i przeprowadził badanie rynku (o ocenę planowanej koncentracji UOKiK zapytał podmioty prowadzące działalność na rynku gazu ziemnego w Polsce, m.in. Gaz-System, PGNiG, Europol-Gaz czy Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście). Po kilku miesiącach w lipcu 2016 r. UOKiK przedstawił przedsiębiorcom uczestniczącym w projekcie zastrzeżenia do koncentracji¹, wskazując, że planowana transakcja mogłaby doprowadzić do ograniczenia konkurencji (Gazprom posiadał bowiem pozycję dominującą na rynku dostaw gazu do Polski, a transakcja mogłaby doprowadzić do dalszego wzmocnienia siły negocjacyjnej spółki wobec odbiorców krajowych). W sierpniu 2016 r. uczestnicy planowanej koncentracji wycofali wniosek, a Prezes UOKiK umorzył toczące się postępowanie, wskazując, że w związku z tym nie jest możliwe utworzenie przez sześć podmiotów wspólnego przedsiębiorcy, który miał budować Nord Stream 2.

W kwietniu 2017 r. po doniesieniach medialnych, że uczestnicy niedoszłej transakcji podpisali umowę na finansowanie gazociągu, UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające, aby bliżej przyjrzeć się sprawie. Po upływie roku, 30 kwietnia 2018 r. Prezes Urzędu rozpoczął postępowanie antymonopolowe przeciwko sześciu podmiotom, podejrzewając je o działania mające na celu faktyczne dokonanie transakcji pomimo braku uprzedniej zgody organu antymonopolowego. UOKiK wskazał, że działania niedoszłych wspólników joint venture mogą być próbą obejścia braku zgody na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, który miał finansować budowę Nord Stream 2, poprzez zawieranie umów mających ten sam cel.

Wezwanie do przedstawienia informacji i dokumentów

W toku wspomnianego postępowania antymonopolowego, na przełomie lat 2018/2019, Prezes UOKiK dwukrotnie wzywał  Engie Energy do przedstawienia informacji i dokumentów na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa). Wezwania dotyczyły przekazania kopii umów przesyłu, dystrybucji, sprzedaży, dostaw i magazynowania paliw gazowych, zawartych przez spółki należące do grupy kapitałowej Engie Energy z Gazprom Export LLC. Wezwany podmiot za każdym razem odmawiał przekazania wskazywanych dokumentów i informacji. W efekcie 10 czerwca 2019 r. Prezes UOKiK wszczął postępowanie w sprawie nałożenia na Engie Energy kary pieniężnej z tytułu nieudzielenia  informacji.

Art. 50 ust. 1 ustawy nakłada na przedsiębiorców obowiązek przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa UOKiK. Wezwanie takie powinno obligatoryjnie zawierać wskazanie zakresu informacji, celu żądania, terminu na udzielenie odpowiedzi oraz pouczenie o sankcjach za nieudzielenie odpowiedzi lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd (art. 50 ust. 2 ustawy) (szerzej o kryteriach wezwania z art. 50 ustawy pisaliśmy w tekście Jakie kryteria musi spełniać wezwanie organu antymonopolowego do przedstawienia informacji?).

Argumenty stron

Odmawiając przedstawienia żądanych informacji i dokumentów, Engie Energy podnosiła dwa rodzaje argumentów. Po pierwsze, spółka twierdziła, że wezwania Prezesa UOKiK miały braki formalne. Zdaniem podmiotu wezwania nie określały celu żądania, co zdaniem spółki powodowało, że nie miały one mocy wiążącej. Po wtóre, spółka argumentowała, że Prezes UOKiK wykroczył poza ustawowe kompetencje wynikające z art. 50 ustawy, tj. żądał przedstawienia informacji, które w sposób oczywisty nie były konieczne dla celów toczącego się postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji. Wskazywała, że wezwanie odnosi się do dokumentów (umów przesyłu, dystrybucji, sprzedaży, dostaw i magazynowania paliw gazowych), które nie mają związku z domniemanym naruszeniem przepisów ustawy (tj. z finansowaniem i utworzeniem wspólnego przedsiębiorcy bez zgody organu antymonopolowego), które jest dopiero weryfikowane przez UOKiK. Spółka wskazywała, że Prezes UOKiK nie rozstrzygnął jeszcze, czy przedstawiany jej zarzut dokonania transakcji bez zgody UOKiK jest w ogóle zasadny. W związku z tym Engie Energy stwierdziła, że nie ciąży na niej prawny obowiązek przekazania danych Prezesowi UOKiK, i co za tym idzie, nie ma podstawy do nałożenia kary finansowej. W efekcie wnioskowała o umorzenie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

Prezes UOKiK, odpierając zarzuty przedsiębiorcy, wskazał, że wezwania zawierały wszystkie niezbędne elementy wymienione w art. 50 ust. 2 ustawy. W szczególności precyzowały cel żądania, ponieważ wskazywały na toczące się postępowanie antymonopolowe w sprawie koncentracji oraz były niezbędne do wyjaśnienia, czy – i w jakim stopniu – nastąpiło naruszenie przepisów ustawy, oraz jakie były okoliczności naruszenia.

Dodatkowo Prezes UOKiK precyzował, że żądane dokumenty i informacje miały dla organu antymonopolowego istotne znaczenie przy ocenie skutków rynkowych przedmiotowej koncentracji w szczególności w kontekście sankcji, jakie grożą za dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK. Jeżeli organ antymonopolowy stwierdzi, że przedsiębiorcy (choćby nieumyślnie) dokonali koncentracji bez wymaganej zgody, to może to skutkować nałożeniem na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości do 10% obrotu danego przedsiębiorcy osiągniętego w roku poprzedzającym rok nałożenia kary (art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy). Ustalając zaś wysokość kary, Prezes UOKiK jest zobowiązany uwzględnić okoliczności naruszenia przepisów ustawy, m.in. skutki rynkowe naruszenia (art. 111 ust. 1 pkt 1 ustawy) (szerzej o karach pieniężnych za brak zgłoszenia koncentracji pisaliśmy w artykule Zasady ustalania wysokości kar pieniężnych za brak zgłoszenia zamiaru koncentracji). Co więcej, zgodnie z art. 21 ust. 2 oraz ust. 4 ustawy Prezes UOKiK, stwierdzając fakt dokonania koncentracji bez wymaganej zgody, może podjąć działania zmierzające do przywrócenia konkurencji (jeżeli przywrócenie konkurencji na rynku nie jest możliwe w inny sposób). W takiej sytuacji mógłby np. nakazać rozwiązanie wspólnego przedsiębiorcy². W świetle powyższego żądane od Engie Energy umowy mogły wg Prezesa UOKiK w istotny sposób oddziaływać na rynek/ rynki gazu ziemnego, i bez wątpienia dotyczyły tego właśnie rynku. Nie można zatem twierdzić, że pozostawały one bez związku z prowadzoną sprawą. Wręcz przeciwnie, mogły zawierać informacje wpływające na ocenę stanu konkurencji na szeroko rozumianym rynku gazu ziemnego, w szczególności na terytorium Polski.

W ocenie Prezesa UOKiK bez pozyskania tych informacji i dokumentów nie była możliwa prawidłowa ocena skutków koncentracji. Istniał zatem oczywisty związek pomiędzy żądanymi dokumentami a prowadzonym postępowaniem.

Kara

Nałożona kara w wysokości 172 mln zł (równowartość 40 mln euro) jest niewątpliwie rekordowa, biorąc pod uwagę maksymalny wymiar możliwej sankcji, który w przypadku  nieprzedstawienia przez przedsiębiorcę informacji żądanych przez organ antymonopolowy wynosi 50 mln euro. Prezes UOKiK podkreślił w decyzji, że sankcja przewidziana w art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy jest jedynym środkiem, jakim dysponuje organ antymonopolowy, aby wymóc na przedsiębiorcach udzielenie informacji niezbędnych do wszczęcia i prowadzenia, w interesie publicznym, postępowań antymonopolowych. Ma ona również na celu zniechęcenie przedsiębiorców do nieprzestrzegania obowiązku udzielania informacji na żądanie Prezesa UOKiK.

Ustalając wysokość kary, Prezes UOKiK stwierdził, że wziął pod uwagę okoliczności naruszenia przepisów ustawy, stopień zawinienia przedsiębiorcy (ocenił, że spółka nie udzieliła informacji umyślnie) oraz że uwzględnił potencjał finansowy Engie Energy. W ocenie Prezesa UOKiK wymierzona kara jest adekwatna do stopnia zawinienia spółki i spełnia swoje funkcje: represyjną, prewencyjną i dyscyplinującą. Nałożona kara powinna skutecznie zapobiec naruszeniom przepisów ustawy przez Engie Energy w przyszłości oraz pełnić rolę ogólnoprewencyjną, zniechęcając do naruszania prawa przez innych przedsiębiorców.

Wnioski

Zgodnie z utrwalonymi poglądami doktryny i orzecznictwa, art. 50 ustawy służy skuteczności i szybkości postępowania. Jeżeli wezwanie spełnia wszystkie przesłanki formalne wskazane w ust. 2 omawianego artykułu, to przedsiębiorcy są zobowiązani udostępnić żądane informacje czy dokumenty i nie ma prawnych możliwości przeciwstawienia się żądaniom organu³.  Treść przepisu nie przewiduje w tym względzie żadnych wyjątków.

Z drugiej strony Prezes UOKiK powinien żądać tylko takich informacji, które są niezbędne (konieczne) dla prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy. Wyłącznie taki zakres informacji jest uzasadniony, co stanowi konsekwencję obowiązywania w postępowaniu przed Prezesem UOKiK ogólnej zasady praworządności i celowości działania administracji państwowej⁴. Jednak ostateczna decyzja co do tego, jakie informacje są konieczne, leży po stronie Prezesa UOKiK, a nie przedsiębiorcy (adresat wezwania nie może kwestionować zakresu żądania organu). W obowiązującym orzecznictwie wskazuje się, że tylko organ antymonopolowy może ocenić przydatność wskazywanych informacji do realizacji swoich ustawowych zadań⁵. Nie zmienia to faktu, że w podejmowanych działaniach Prezes UOKiK powinien również kierować się zasadą proporcjonalności, tj. nie może żądać od przedsiębiorcy dokumentów, których on nie posiada, czy też wymagać od niego np. szczegółowych opracowań analitycznych, jeżeli przedsiębiorca ten nie sporządza takich analiz na własne potrzeby i np. nie dysponuje odpowiednimi narzędziami informatycznymi⁶.

Generalnie przedsiębiorca wezwany do przedstawienia określonych informacji i dokumentów ma obowiązek przekazać je Prezesowi UOKiK w pełnym zakresie oraz w określonym terminie (może jedynie wnioskować o przedłużenie terminu). Kwestionowanie zakresu żądanych informacji i dokumentów jest dla przedsiębiorcy wysoce ryzykowne z uwagi na możliwość wdrożenia przez organ antymonopolowy postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za odmowę udzielenia informacji (o czym dobitnie przekonała się Engie Energy). Żądanie takie nie następuje bowiem w formie decyzji czy postanowienia, od których przedsiębiorca mógłby wnieść środek odwoławczy. Faktyczna weryfikacja zasadności żądań Prezesa UOKiK będzie możliwa dopiero w odwołaniu od decyzji nakładającej karę pieniężną do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy odwołanie wnosi się w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji).

W świetle powyższego oraz porównując przytoczone wcześniej stanowiska Engie Energy i Prezesa UOKiK dotyczące zakresu i zasadności wezwania w trakcie postępowania antymonopolowego, bardziej przekonująca w niniejszej sprawie wydaje się argumentacja organu antymonopolowego. Biorąc pod uwagę stanowisko ukaranego przedsiębiorcy oraz wysokość nałożonej kary, można z dużym prawdopodobieństwem domniemywać, że Engie Energy odwoła się od decyzji nr DKK-217/2019. W dłuższej perspektywie czasowej będziemy mogli więc oczekiwać sądowej weryfikacji zakresu (i niezbędności) żądanych przez Prezesa UOKiK informacji i dokumentów w omawianej sprawie, co może się przełożyć na wysokość ostatecznie zasądzonej kary.

Niezmiernie interesujące będzie również rozstrzygnięcie organu antymonopolowego, jakie zapadnie po zakończeniu postępowania antymonopolowego w przedmiocie utworzenia wspólnego przedsiębiorcy bez zgody Prezesa UOKiK przez podmioty finansujące projekt Nord Stream 2.

Na koniec wypada zauważyć, że toczące się postępowanie jest interesujące nie tylko  z punktu widzenia stosowania przepisów prawa ochrony konkurencji, ale również z szerszej perspektywy działań podejmowanych od kilku lat przez organy państwa w celu ochrony uzasadnionych interesów ekonomicznych Polski, w tym przypadku osiągnięcia niezależności energetycznej od monopolisty rosyjskiego i dywersyfikacji źródeł dostaw surowców energetycznych na rynek polski.

Będziemy informować Czytelników portalu o dalszych losach postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK w sprawie Nord Stream 2 i o zapadających kolejnych rozstrzygnięciach.

Andrzej Madała, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy