Zgłoszenie zamiaru koncentracji do Prezesa UOKiK | Co do zasady

Zasady dotyczące kontroli koncentracji w Polsce zostały określone w ustawie z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów.

Organem właściwym w sprawach uregulowanych w tej ustawie jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Kiedy istnieje obowiązek zgłoszenia?

W rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów koncentracją jest:

• przejęcie przez jednego lub większą liczbę przedsiębiorców, w drodze zakupu lub objęcia praw udziałowych (udziałów lub akcji) lub innych papierów wartościowych, lub w jakikolwiek inny sposób bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub większą liczbą przedsiębiorców,
• utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy,
• połączenie dwóch lub większej liczby przedsiębiorców, lub
• nabycie przez przedsiębiorcę części mienia (aktywów) innego przedsiębiorcy, jeżeli obrót realizowany przez nabywane mienie w Polsce w którymkolwiek z 2 lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył równowartość 10 milionów euro.

Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK, jeżeli łączny obrót zrealizowany przez wszystkich przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji:

• przekroczył równowartość 1 miliarda euro na świecie, lub
• przekroczył równowartość 50 milionów euro w Polsce

w roku finansowym poprzedzającym zgłoszenie.

Obrót właściwy do oceny, czy podstawowe kryteria obowiązku zgłoszenia zostały spełnione, obejmuje:

• w przypadku połączenia dwóch lub więcej przedsiębiorców oraz utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy – obroty grup kapitałowych przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji,
• w przypadku przejęcia kontroli – obrót grupy kapitałowej nabywcy (przedsiębiorcy przejmującego kontrolę) oraz obrót przedsiębiorcy nabywanego i jego spółek zależnych (bez obrotu grupy kapitałowej zbywcy),
• w przypadku nabycia części mienia przedsiębiorcy (nabycie aktywów majątkowych) – obrót grupy kapitałowej nabywcy oraz obrót generowany przez nabywane mienie.

Brak obowiązku zgłoszenia i wyłączenia

Zamiar koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nie podlega zgłoszeniu, jeżeli obrót w Polsce przedsiębiorcy (lub przedsiębiorców), nad którym przejmowana jest kontrola (tzw. przedmiot transakcji):

• nie przekroczył równowartości 10 milionów euro w żadnym z 2 lat poprzedzających planowaną transakcję.

Jeżeli koncentracja dotyczy przejęcia kontroli nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej i jednoczesnego nabycia części mienia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej, taka koncentracja będzie wyłączona spod obowiązku zgłoszenia, jeżeli łączny obrót przedsiębiorcy (lub przedsiębiorców), nad którymi przejmowana jest kontrola, oraz obrót realizowany przez nabywane mienie nie przekroczył na terytorium Polski równowartości 10 milionów euro w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie.

Zamiar koncentracji podlega wyłączeniu z obowiązku zgłoszenia w przypadku:

• transakcji wewnątrzgrupowych (transakcji w ramach jednej grupy kapitałowej),
• czasowego nabycia lub objęcia przez instytucję finansową udziałów lub akcji innego przedsiębiorcy w celu ich odsprzedaży w ciągu jednego roku, pod warunkiem niewykonywania praw udziałowych w tym okresie (z wyjątkiem głosowania w sprawie prawa do dywidendy oraz w sprawie przygotowania odsprzedaży praw udziałowych),
• czasowego nabycia lub objęcia udziałów lub akcji innego przedsiębiorcy w celu zabezpieczenia wierzytelności (pod warunkiem niewykonywania w tym czasie praw udziałowych – z wyłączeniem praw umożliwiających sprzedaż tych udziałów lub akcji), oraz
• koncentracji następującej w ramach postępowania upadłościowego (z wyłączeniem sytuacji, w której przedsiębiorca zamierzający przejąć kontrolę lub nabywający część mienia jest konkurentem lub należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego (będącego przedmiotem transakcji) lub którego część mienia jest nabywana.

Transakcje zagraniczne a obowiązek zgłoszenia w Polsce

Transakcje zagraniczne podlegają kontroli koncentracji w Polsce, jeżeli wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Polski. Zgodnie z oficjalnymi wyjaśnieniami UOKiK transakcja może wywoływać skutki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w przypadku, gdy co najmniej jeden z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa, do której należy) osiąga obrót na terytorium Polski.

Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w przypadku transakcji międzynarodowych, tj. w szczególności takich, w których uczestniczy większa liczba podmiotów z różnych państw (lub które takich podmiotów dotyczą) o znaczących obrotach uzyskiwanych w krajach Unii Europejskiej, może istnieć obowiązek dokonania zgłoszenia do Komisji Europejskiej.

Postępowanie przed Prezesem UOKiK – wydanie zgody na koncentrację

Ustawa wprowadza dwuetapowe postępowanie w sprawach koncentracji przedsiębiorców. Jeżeli koncentracja nie jest szczególnie skomplikowana, nie rodzi uzasadnionego prawdopodobieństwa istotnego ograniczenia konkurencji na rynku czy też nie wymaga przeprowadzenia badania rynku, to postępowanie antymonopolowe powinno zostać zakończone w ciągu 1 miesiąca od dnia złożenia wniosku zgłoszeniowego w UOKiK (pierwszy etap postępowania). Z kolei jeśli mamy do czynienia ze szczególnie skomplikowaną koncentracją, która wywołuje prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji lub jeżeli UOKiK uzna, że zachodzi konieczność przeprowadzenia badania rynku, Prezes UOKiK wydaje postanowienie o przedłużeniu postępowania o kolejne 4 miesiące wraz z uzasadnieniem (drugi etap). Na postanowienie takie zażalenie nie przysługuje.

Jeśli zgłaszający zostaną wezwani przez UOKiK do usunięcia braków lub uzupełnienia informacji (co zdarza się stosunkowo często), ustawowy termin na wydanie decyzji, zarówno w pierwszym, jak i drugim etapie postępowania zgłoszeniowego, zostaje przedłużony o czas oczekiwania przez UOKiK na odpowiedzi na dodatkowe pytania.

Strony transakcji podlegającej procedurze zgłoszenia powinny powstrzymać się z dokonaniem transakcji do czasu wydania decyzji przez Prezesa UOKiK lub do czasu upływu terminu na rozpatrzenie sprawy przez ten organ (tj. 5 miesięcy oraz dodatkowego czasu, w którym Prezes UOKiK oczekuje na dodatkowe informacje i dokumenty).

W ramach postępowania poprzedzającego wydanie decyzji zezwalającej na koncentrację Prezes UOKiK bada, czy koncentracja nie doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku. W sprawach, w których stwierdzone zostanie uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji na rynku w wyniku dokonania koncentracji, Prezes UOKiK przedstawia przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom uczestniczącym w koncentracji zastrzeżenia wobec transakcji, które musi uzasadnić (przedsiębiorca / przedsiębiorcy mogą ustosunkować się do przedstawionych zastrzeżeń w określonym terminie). Prezes UOKiK może wydać decyzję zakazującą koncentracji wyłącznie w sytuacji, gdy koncentracja w znacznym stopniu ogranicza konkurencję, co w szczególności ma miejsce w przypadku powstania lub umocnienia pozycji dominującej na rynku. Jeżeli planowana transakcja rodzi istotne zastrzeżenia na gruncie przepisów o ochronie konkurencji, Prezes UOKiK może wskazać warunki, które powinny zostać spełnione przez uczestników transakcji w celu uzyskania zgody na koncentrację.

Problematyka tzw. okresu przejściowego

W przypadku konieczności dokonania zgłoszenia zamierzonej koncentracji strony z reguły decydują się na podzielenie transakcji na dwa etapy. Pierwszym z nich jest zawarcie umowy przedwstępnej lub zobowiązującej pod warunkiem zawieszającym (tzw. podpisanie – signing). Drugim, następującym po pozytywnym zakończeniu postępowania przed Prezesem UOKiK, jest podpisanie umowy przyrzeczonej lub rozporządzającej (tzw. zamknięcie – closing).

Bez względu na przyjętą konstrukcję transakcji rozłożenie jej na etapy powoduje, że pomiędzy wynegocjowaniem przez strony warunków transakcji i podpisaniem, a zamknięciem i związanym z tym przejściem przedmiotu transakcji na nabywcę upływa pewien czas, nazywany często „okresem przejściowym” (interim period). W okresie tym nabywca z jednej strony nie ma i nie może mieć formalnego wpływu na przedmiot transakcji (tzn. nie może np. prowadzić spraw nabywanej spółki ani nią zarządzać), z drugiej natomiast strony z oczywistych powodów zależy mu na uzyskaniu gwarancji, że nabędzie przedmiot transakcji w stanie przynajmniej niepogorszonym w stosunku do chwili podpisywania pierwszej umowy.

W konsekwencji, w celu zabezpieczenia interesów nabywcy, kluczowe jest odpowiednie uregulowanie w dokumentach transakcyjnych kwestii funkcjonowania przedmiotu transakcji w okresie przejściowym, z uwzględnieniem przepisów dotyczących ochrony konkurencji.