Zewnętrzny specjalista do spraw bhp to za mało
Wielu pracodawców korzysta w sprawach z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy z usług zewnętrznych specjalistów. Takie rozwiązanie nie musi jednak wcale oznaczać, że pracodawca jest zwolniony z obowiązku zatrudnienia specjalisty bhp na etacie.
Artykuł 23711 § 1 Kodeksu pracy nakłada na pracodawcę zatrudniającego powyżej 100 pracowników obowiązek utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy (służba bhp), która pełni funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy liczbę pracowników służby bhp ustala pracodawca, biorąc pod uwagę stan zatrudnienia oraz występujące w zakładzie warunki pracy i związane z nim zagrożenia zawodowe, a także uciążliwości pracy. Pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników może przy tym zdecydować o utworzeniu wieloosobowej lub jednoosobowej komórki albo o zatrudnieniu w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy. Z kolei pracodawca zatrudniający ponad 600 pracowników ma obowiązek zatrudnić w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej 1 pracownika służby bhp na każde 600 pracowników.
Z obowiązku tworzenia służby bhp są zwolnieni pracodawcy zatrudniający do 100 pracowników. Zgodnie bowiem z 23711 § 1 Kodeksu pracy pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. W przypadku jednak braku kompetentnych pracowników zgodnie z art. 23711 § 2 Kodeksu pracy pracodawca może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy.
Niezależnie od powyższego właściwy inspektor pracy może nakazać utworzenie służby bhp także pracodawcom zatrudniającym do 100 pracowników, bądź nakazać zwiększenie liczby pracowników tej służby, jeżeli jest to uzasadnione stwierdzonymi zagrożeniami zawodowymi (art. 23711 § 4 Kodeksu pracy).
Na gruncie powyższych regulacji powstaje pytanie, czy w przypadku braku kompetentnych pracowników możliwość powierzenia zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy dotyczy wyłącznie pracodawców zatrudniających do 100 pracowników, czy też taką możliwość mają również pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników.
Orzecznictwo sądów administracyjnych jest w tym zakresie dość rygorystyczne. Sądy administracyjne stoją na stanowisku, że art. 23711 § 1 Kodeksu pracy przewiduje dwie odrębne i niezależne od siebie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza jest realizowana w formie służby bhp, a druga poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bhp. Konsekwencją takiego stanowiska jest pogląd, że pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników ma bezwzględny obowiązek utworzyć własną służbę bhp i nie może powierzyć wykonywania zadań tej służby specjalistom spoza zakładu pracy.
W wyroku z 17 listopada 2011 r. (I OSK 612/11) NSA wskazał, że przepisu art. 23711 § 2 Kodeksu pracy nie można interpretować w ten sposób, że każdy pracodawca „niezależnie od stanu zatrudnienia” ma możliwość powierzenia zadań z zakresu bhp specjalistom spoza zakładu pracy. W przepisie art. 23711 § 2 Kodeksu pracy, który pozwala na powierzenie zadań z zakresu bhp zewnętrznym specjalistom, jest bowiem mowa o powierzeniu „zadań” służby bhp (a te dotyczą pracodawców zatrudniających do 100 pracowników), a nie „służby bhp” jako takiej. Konsekwentnie, w ocenie sądu, możliwość powierzenia zadań specjalistom z zakresu bhp mają tylko pracodawcy zatrudniający do 100 pracowników.
Powyższe dość rygorystyczne stanowisko łagodzi wyrok NSA w Warszawie z 12 stycznia 2011 r. (I OSK 1120/10) oraz wyrok WSA w Warszawie z 12 października 2011 r. (II SA/Wa 937/11). W obu tych wyrokach sądy dopuściły bowiem wyjątkowo możliwość powierzenia zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy również przez pracodawcę zatrudniającego powyżej 100 pracowników. W ocenie sądów taka możliwość będzie jednak istniała jedynie w przypadku, gdy pracodawca wykaże, że nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników. Ciężar wykazania, że zatrudnienie własnego specjalisty bhp nie było możliwe, spoczywa na pracodawcy.
W praktyce przeprowadzenie dowodu na wskazane wyżej okoliczności może być jednak utrudnione. Nie chodzi bowiem o wykazanie, że w zakładzie pracy nie ma pracowników posiadających wymagane kompetencje, ani też że zatrudnienie pracownika służby bhp nie było możliwe w chwili osiągnięcia przez pracodawcę stanu zatrudnienia powyżej 100 pracowników bądź wydania nakazu przez inspekcję pracy. Pracodawca powinien bowiem przez cały czas aktywnie podejmować działania na rynku pracy mające na celu zatrudnienie pracownika służby bhp na etacie. Wobec braku dostatecznych dowodów właściwy inspektor pracy, w przypadku kontroli, może nakazać pracodawcy utworzenie służby bhp i zatrudnienie własnego pracownika takiej służby, choćby nawet pracodawca korzystał z usług zewnętrznego specjalisty bhp.
Niezależnie od powyższego należy również pamiętać, że nieutworzenie służby bhp, wbrew obowiązkowi, naraża pracodawcę na odpowiedzialność wykroczeniową.
Agnieszka Godusławska, praktyka prawa pracy kancelarii Wardyński i Wspólnicy
