Zastaw na jednostkach uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym | Co do zasady

W niektórych transakcjach finansowania – z różnych powodów związanych ze strukturą danej transakcji i ustaleniami komercyjnymi stron – czasem oferowane są mniej typowe aktywa jako przedmiot zabezpieczenia wierzytelności podmiotu finansującego. W takich sytuacjach strony muszą przemyśleć, jak dobrać instrumenty prawne do implementacji uzgodnień komercyjnych w przedmiocie zabezpieczeń. Ciekawym aktywem z uwagi na specyficzne regulacje ustawowe są jednostki uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym.  

Jednostka uczestnictwa to nic innego jak tytuł prawny uprawniający do udziału w aktywach funduszu inwestycyjnego otwartego lub specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego. Jednostka uczestnictwa jest jedną z form tytułów uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych. Jednostka reprezentuje prawo majątkowe danego uczestnika funduszu.

Jako zabezpieczenie na jednostkach uczestnictwa typowo rozważyć należy zastaw rejestrowy, finansowy oraz cywilny.   

Klasyfikacja prawna jednostki uczestnictwa pod kątem zastawialności

Przede wszystkim trzeba się zastanowić, czym są prawnie jednostki uczestnictwa w funduszu i czy mają one cechę zastawialności. Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi jednostka uczestnictwa nie może być zbyta przez uczestnika na rzecz osób trzecich. Podlega jednakże dziedziczeniu. Ustawodawca wyraźnie zakazał więc zbywania jednostek osobom trzecim. Z tego powodu na pewno nie będzie możliwe ustanowienie na jednostkach zabezpieczenia w postaci cesji praw na zabezpieczenie.

Teoretycznie mogłoby się wydawać, że zastawianie jednostek uczestnictwa jest zakazane. Niemniej ustawodawca w przepisie niżej – to jest w art. 83 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o funduszach – wprowadził wyraźny wyjątek, stwierdzając, że jednostka uczestnictwa może być przedmiotem ograniczonego prawa rzeczowego w postaci zastawu. Zgodnie z zasadami wykładni prawa wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Należy więc dojść do konstatacji, że właściwie jedynym możliwym ograniczonym prawem rzeczowym w odniesieniu do jednostek uczestnictwa jest zastaw.

Powyższe przepisy ustawy o funduszach korespondują także z przepisami ogólnymi dotyczącymi tego, na czym może być ustanowiony zastaw. I tak:

• Kodeks cywilny przewiduje, że zastaw zwykły może być ustanowiony na prawach – jednostka uczestnictwa jest zaś prawem majątkowym uczestnika funduszu,
• ustawa z dnia 2 kwietnia 2004 r. o niektórych zabezpieczeniach finansowych  przewiduje, że zastaw finansowy może być ustanowiony na instrumentach finansowych, to jest w szczególności na tytułach uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania, czyli także na jednostkach uczestnictwa,
• ustawa z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów  przewiduje, że zastaw rejestrowy może być ustanowiony także na prawach z niebędących papierami wartościowymi instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, a więc jednostkach uczestnictwa.

Widać więc, że przepisy prawa pozwalają ustanowić zastaw zwykły, finansowy oraz rejestrowy na jednostkach uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym.

Warunki formalne w zakresie ustanowienia i skuteczności zastawu na jednostkach uczestnictwa

Aby ustanowić zastaw, potrzebna jest umowa zastawu. Umowę powinni podpisać:

• zastawca, czyli osoba posiadająca określoną ilość jednostek uczestnictwa podlegających zastawianiu,
• wierzyciel – zastawnik (oczywiście przy zastawie rejestrowym można również użyć konstrukcji administratora zastawu działającego na rzecz grupy wierzycieli).

Umowa może być zawarta w zwykłej formie pisemnej, jedynie przy zastawie cywilnym wymagana będzie forma z datą pewną. Można rozważyć obowiązek przedstawienia przez zastawcę i załączenia na przykład jako załącznika do umowy wyciągu z rejestru uczestników funduszu inwestycyjnego potwierdzającego, że zastawca rzeczywiście posiada określoną ilość jednostek uczestnictwa.

W przypadku zastawu rejestrowego warunkiem konstytutywnym dla skuteczności zastawu jest także wpisanie go do rejestru zastawów prowadzonego przez właściwy sąd. Przepisy wykonawcze dotyczące ustawy o zastawie rejestrowym wymagają opisania w rejestrze zastawów przedmiotu zastawu zgodnie z Katalogiem sposobu opisu przedmiotu zastawu rejestrowego. Strony muszą się więc zastanowić, w jakiej kategorii opisać jednostki uczestnictwa. Jest to o tyle utrudnione, że Katalog wprost nie przewiduje takiej odrębnej kategorii. W mojej ocenie jednostki uczestnictwa powinny być sklasyfikowane i rejestrowane w rejestrze zastawów pod pozycją D2 (inne prawo względne) Katalogu. Z mojej praktyki wynika, że sądy rejestrowe nie mają uwag do takiej kwalifikacji.

Poza powyższym warunkiem formalnym dotyczącym zastawu rejestrowego istnieje jeszcze jeden warunek formalny dotyczący już wszystkich zastawów i wymagany przez ustawę o funduszach, a mianowicie wpis zastawu do rejestru uczestników funduszu. Ustanowienie zastawu na jednostkach uczestnictwa staje się bowiem skuteczne z chwilą dokonania, na wniosek zastawcy lub zastawnika, odpowiedniego zapisu w rejestrze uczestników funduszu, po przedstawieniu funduszowi umowy zastawu. Rejestr uczestników jest prowadzony przez otwarty fundusz inwestycyjny i co do zasady zawiera wszystkie informacje dotyczące uczestników oraz jednostek uczestnictwa im przysługujących, a także wzmianki o wpisie zastawu. Tak więc w przeciwieństwie do zastawu na wielu innych aktywach przepisy prawa dla skuteczności zabezpieczenia na jednostkach uczestnictwa wyraźnie wymagają wpisu do rejestru przez fundusz, a więc czynności realnej. Samo zawiadomienie funduszu o zastawie nie jest niestety wystarczającą przesłanką skuteczności zastawu. Dodatkowo elementem formalnym wymaganym przez ustawodawcę jest przedstawienie funduszowi umowy zastawu. W mojej ocenie przepisy nie nakazują przedstawienia oryginału umowy i powinna wystarczyć zwykła kopia, ewentualnie kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza lub pełnomocnika strony będącego adwokatem lub radcą prawnym. W mojej ocenie fundusz nie powinien też badać umowy zastawu, a jedynie może sprawdzić, czy umowa zawiera elementy wymagane prawem i została zawarta w odpowiedniej formie. Dyskusyjne jest, czy fundusz inwestycyjny ma prawo badać należytą reprezentację stron umowy zastawu i żądać na przykład notarialnych kopii pełnomocnictw sygnatariuszy wraz z wykazaniem umocowania. Kwestia te są dyskusyjne, gdyż przepisy prawa nie regulują takich szczegółów technicznych.

Egzekucja z zastawu na jednostkach uczestnictwa

Wreszcie należy omówić to, co przy zabezpieczeniach jest najistotniejsze, czyli kwestię egzekucji. Ogromną zaletą zastawu rejestrowego oraz finansowego jest możliwość pozasądowej egzekucji prowadzonej samodzielnie przez zastawnika. Niemniej jeżeli chodzi o zastawy na jednostkach uczestnictwa ustawa o funduszach jako lex specialis wprowadza tutaj daleko idące ograniczenia i modyfikacje w zakresie egzekucji. Co do zasady ustawodawca daje prymat egzekucji sądowej, wskazując w art. 83 ust 4 zdanie drugie ustawy o funduszach, że zaspokojenie zastawnika z przedmiotu zastawu następuje wyłącznie w wyniku odkupienia jednostek uczestnictwa przez fundusz na żądanie zgłoszone w postępowaniu egzekucyjnym. Co do zasady odkup nastąpi zgodnie w wyceną jednostek uczestnictwa poprzez fundusz inwestycyjny na dzień zgłoszenia przez komornika żądania w postępowaniu egzekucyjnym. Tak więc wyłączone są wszelkie typowe dla zastawu rejestrowego i finansowego sposoby egzekucji pozasądowej polegające na przejęciu przedmiotu zastawu na własność czy sprzedaży przedmiotu zastawu w drodze przetargu publicznego przeprowadzonego przez notariusza lub komornika (w przypadku zastawu rejestrowego).

Ustawa o funduszach przewiduje tylko jeden wyjątek i możliwość dochodzenia przez zastawnika zaspokojenia poza egzekucją sądową. Mianowicie zaspokojenie zastawnika nie wymaga przeprowadzenia postępowania egzekucyjnego, jeżeli zaspokojenie to następuje na podstawie umowy zastawu ustanowionego zgodnie z przepisami ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych. W takim przypadku fundusz dokonuje wypłaty na rachunek zastawnika kwoty należnej z tytułu odkupienia jednostek uczestnictwa. Jest to szybki i prosty sposób egzekucyjny pozwalający ominąć czasochłonne, kosztowne i skomplikowane sądowe postępowania egzekucyjne i wymaga jedynie zgłoszenia do funduszu żądania odkupu wraz z oświadczeniem potwierdzającym wymagalność zabezpieczonej wierzytelności. Niemniej taka opcja jest możliwa tylko dla zastawu finansowego, który może być ustanowiony jedynie na rzecz podmiotu spełniającego kryteria instytucji finansowej w rozumieniu przepisów rozporządzenia UE CRR.

Aby wzmocnić pozycję zastawnika i zapewnić, że zastaw będzie realny i możliwy do egzekucji, ustawa o funduszach określa również, że przed datą wymagalności wierzytelności zabezpieczonej zastawem zastawca nie może bez zgody zastawnika zgłosić funduszowi żądania odkupienia jednostek uczestnictwa obciążonych zastawem. Sprawia to, że zastaw jest „skrystalizowany” i nie może wygasnąć wskutek nielojalnych działań zastawcy. Z kolei jeżeli wierzytelność zabezpieczona zastawem stała się wymagalna, zastawca może zgłosić funduszowi żądanie odkupienia jednostek uczestnictwa obciążonych zastawem, jednakże wypłata na rzecz zastawcy środków pieniężnych z tytułu odkupienia przez fundusz tych jednostek może nastąpić po przedstawieniu pokwitowania wierzyciela, stwierdzającego wygaśnięcie wierzytelności zabezpieczonej zastawem. Pozwala to zastawcy spieniężyć jednostki uczestnictwa, jeżeli zabezpieczona i wymagalna wierzytelność została zaspokojona, na przykład na skutek dokonania przez zastawnika egzekucji z innych zabezpieczeń lub na skutek ogólnej egzekucji komorniczej.

Podsumowując, zastaw na jednostkach uczestnictwa w funduszu jest interesującym zabezpieczeniem, którego regulacja ustawowa znacząco odbiega od klasycznych przepisów Kodeksu cywilnego, ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych oraz ustawy o zastawie rejestrowym w zakresie zastawów. W przypadku zabezpieczeń na mniej typowych aktywach, szczególnie papierach wartościowych lub innych instrumentach finansowych, należy więc oprócz klasycznego „ustawodawstwa zastawowego” wnikliwie i kompleksowo przeanalizować ustawy regulujące dane papiery wartościowe lub instrumenty finansowe, gdyż bardzo często zawierają one przepisy szczególne dotyczące zabezpieczeń znacząco odbiegające od modelowych rozwiązań.

Mateusz Tusznio, adwokat, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy