Zamawiający nie musi przyznać punktów za pożyczone zasoby | Co do zasady

Nie przyznając punktów za pożyczone zasoby, zamawiający nie narusza art. 26 ust. 2b p.z.p., bo czym innym jest spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy użyciu potencjału podmiotu trzeciego, a czym innym etap prekwalifikacji, którego warunki mogą zostać określone w sposób przyjęty przez zamawiającego.

Już ponad 5 lat w ustawie Prawo zamówień publicznych obowiązuje przepis art. 26 ust. 2b pozwalający na dostęp do zamówień wykonawcom, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale posiłkują się zasobami osób trzecich. Ta regulacja od początku zyskała miano niedoskonałej implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywy klasycznej). W konsekwencji w pewnym momencie obowiązywania art. 26 ust. 2b p.z.p. mieliśmy do czynienia z niespójnym orzecznictwem i praktyką stosowania tego przepisu. Obecnie, w szczególności po roku 2013, utrwalił się pogląd, że regulacja art. 26 ust. 2b p.z.p. ma charakter wyjątkowy, a przy interpretacji tego przepisu należy nie dopuścić do sytuacji, w której udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego następuje wyłącznie w celu wykazania spełnienia pro forma warunków udziału w postępowaniu¹.

Mimo to wciąż wysuwany bywa pogląd, także wśród prawników (por. KIO 548/15), że zamawiający, który w postępowaniach dwustopniowych nie przyznaje punktów za pożyczone zasoby, narusza prawo zamówień publicznych, w tym rzekomo narusza przepis art. 26 ust. 2b. Pogląd taki wynika jednak z błędnej oceny znaczenia i celu tej regulacji.

Przede wszystkim przepis art. 26 ust. 2b jest nieodłącznie związany z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i stanowi rozwinięcie przepisów ogólnych dotyczących tych warunków, to jest art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p. Przytoczone przepisy służą zabezpieczeniu interesów zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że spełniają podstawowe wymogi ekonomiczno-techniczne, czyli mogą zapewnić realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Wynika z tego, że warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum wymagań, które zapewniają właściwe wykonanie zamówienia².

Jednocześnie, na podstawie przepisu art. 57 ust. 3 p.z.p., jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.

Należy podkreślić, że ustawą z dnia 12 października 2012 roku zmieniono brzmienie powyższego artykułu w ten sposób, że wykreślono z niego element procesu prekwalifikacji w postaci przesłanki najwyższej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Treść powołanych przepisów nie pozostawia zatem wątpliwości, że czym innym jest spełnianie warunków udziału (i możliwość skorzystania w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego), a czym innym etap prekwalifikacji w przetargu dwustopniowym, który może zostać określony w sposób przyjęty przez zamawiającego³.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy dostrzec, że art. 48 ust. 2 p.z.p. wymienia m.in. dwa odrębne elementy ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie:

• warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych warunków (pkt 6),
• opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, jeśli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 8a).

Dwustopniowa procedura udzielenia zamówienia składa się więc z dwóch odrębnych (chociaż mogących przebiegać w tym samym czasie) procesów:

• oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu według warunków określonych na podstawie przepisu art. 22 ust. 1 p.z.p. (art. 44 (1) dyrektywy klasycznej),
• dokonania przez zamawiającego wyboru, których wykonawców spośród spełniających warunki udziału w postępowaniu zaprosi do składania ofert, jeśli zdecydował on nie zapraszać wszystkich wykonawców spełniających te warunki na podstawie przepisu art. 57 ust. 3 (art. 44 (3) dyrektywy klasycznej)⁴.

Ani przepisy p.z.p., ani przepisy dyrektywy klasycznej nie precyzują, jak zamawiający ma dokonać wyboru wykonawców do drugiego etapu postępowania (wprowadzają jedynie wymóg obiektywizmu i niedyskryminacji). Podpowiedź w tym zakresie dają orzecznictwo i doktryna, zwłaszcza na gruncie prawa europejskiego. Wskazuje się więc, że zamawiający w procesie wyboru zakwalifikowanych wykonawców powinien kierować się kryteriami odnoszącymi się m.in. do sytuacji ekonomicznej, finansowej oraz do zdolności technicznych wykonawcy⁵. W wyroku TSUE w sprawie C-360/89 wprost wskazano, że oceny takiej zamawiający dokonuje na podstawie informacji przekazanych przez wykonawcę na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu⁶. Jednak, co należy wyraźnie podkreślić, tych czynności zamawiającego nie należy utożsamiać. Pierwszy etap dotyczy bowiem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (z ang. qualification stage), drugi natomiast polega na dokonaniu wyboru według ustalonych przez zamawiającego kryteriów (z ang. selection) zakwalifikowanych wykonawców do dalszego etapu postępowania.

Z tego względu wszelkie próby formułowania zarzutu naruszenia przez zamawiających art. 26 ust. 2b p.z.p. w sytuacji, gdy nie przyznają oni punktów za doświadczenie podmiotów trzecich na etapie prekwalifikacji wykonawców na krótką listę, są nietrafione. Zamawiający bowiem ma obowiązek zastosowania art. 26 ust. 2b wyłącznie na potrzeby oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (qualification stage), gdyż tylko na tym etapie postępowania przepis ten znajduje zastosowanie.

W tym miejscu należy podkreślić, że obecne regulacje Prawa zamówień publicznych nie pozwalają utożsamiać udostępniania zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z podwykonawstwem. Wiedza i doświadczenie innego podmiotu realnie wpływają na wiarygodność wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy podmiot ten będzie rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu zamówienia w zakresie, w jakim udostępnił swe zasoby⁷.

Nie można także pominąć szeroko dyskutowanego w prasie negatywnego zjawiska polegającego na „handlu referencjami”, które prowadzi do wypaczenia interpretacji Prawa zamówień publicznych. Przejawem tego zjawiska są próby wykazania, że premiowana w procedurze udzielenia zamówienia powinna być nie tyle rzeczywista zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, ile jego umiejętność do nawiązania współpracy z wieloma podmiotami w celu przedłożenia w postępowaniu większej liczby doświadczeń.

Istotnie, jak się wskazuje, celem przepisu art. 26 ust. 2b jest zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez umożliwienie ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy wprawdzie sami nie posiadają wystarczającego potencjału do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale mogą wykorzystać przy realizacji zamówienia potencjał swoich partnerów gospodarczych⁸.

Celem tym nie jest jednak zwiększenie szans takiego wykonawcy na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu poprzez umożliwienie przedstawiania doświadczenia w celu uzyskania korzystniejszej pozycji w rankingu i w tym sensie iluzorycznego, albowiem nie przekłada się ono na rzeczywiste kompetencje do prawidłowej realizacji zamówienia.

W tej kwestii stosowanie Prawa zamówień publicznych wymaga wyważenia pomiędzy zapewnieniem najwyższej konkurencyjności postępowań z ochroną interesów zamawiającego i interesu publicznego.

Mirella Lechna, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy