Zależność i dominacja w czynnościach transakcyjnych

27.10.2011 prawo spółek

Nabywając prawa udziałowe należy zbadać, czy strony transakcji nie pozostają ze sobą w stosunku zależności lub dominacji. Istnienie takiego stosunku istotnie ogranicza uprawnienia nabywcy albo wręcz uniemożliwia skuteczne nabycie akcji.

Stosunki zależności czy dominacji pomiędzy spółkami handlowymi zwykle kojarzone są z kryterium większości głosów na zgromadzeniu wspólników czy walnym zgromadzeniu. Spółka dysponująca taką większością głosów określana jest mianem spółki dominującej, natomiast spółka kontrolowana w ten sposób przez spółkę dominującą nazywana jest spółką zależną.

Przepisy Kodeksu spółek handlowych wprowadzają jednak znacznie szerzej rozumiane pojęcia zależności i dominacji (art. 4 § 1 pkt 4 k.s.h.). Kryterium większości głosów jest co prawda jednym z najistotniejszych, jednakże bynajmniej nie jedynym czynnikiem determinującym powstanie stosunku zależności czy dominacji. Wśród pozostałych czynników, często w praktyce pomijanych, można wymienić chociażby występowanie tych samych osób w zarządach spółek pozostających względem siebie w stosunku zależności i dominacji (członkowie zarządu spółki dominującej muszą stanowić więcej niż połowę członków zarządu spółki zależnej).

W przypadku jednoczesnego spełnienia kryterium powstania dominacji po stronie obu spółek handlowych, spółki te mogą pozostawać względem siebie we wzajemnej relacji zależności i dominacji. Oznacza to, że w pewnych przypadkach dwie spółki handlowe mogą być względem siebie jednocześnie spółkami dominującymi oraz zależnymi.

Uwzględnienie istnienia stosunku zależności i dominacji ma niezwykle istotne znaczenie w procesie transakcji, zwłaszcza w przypadku transakcji polegających na nabyciu praw udziałowych. W skrajnych przypadkach pominięcie tego aspektu może zaważyć na skuteczności całej transakcji. Wiąże się to przede wszystkim z istnieniem reguły, zgodnie z którą spółka zależna nie może nabywać udziałów ani akcji spółki dominującej (art. 200 § 1 oraz art. 362 §§ 1 i 4 k.s.h.).

Naruszenie wskazanego powyżej zakazu nabywania własnych praw udziałowych (w tym przypadku nabycie tych praw przez spółkę zależną uważane jest za równoznaczne z nabyciem przez spółkę dominującą jej własnych udziałów czy akcji) wiąże się z odmiennymi sankcjami w zależności od tego, czy mamy do czynienia ze spółką z o.o., czy ze spółką akcyjną.

W przypadku nabycia udziałów w spółce z o.o. wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 200 § 1 k.s.h., skutkiem jest bezwzględna nieważność czynności nabycia. Oznacza to, że mimo zawarcia umowy sprzedaży udziałów ich właścicielem nadal pozostanie zbywca.

Przepisy o spółce akcyjnej nie przewidują tak surowych sankcji jak w przypadku spółki z o.o. Zgodnie z art. 364 § 1 k.s.h. rozporządzające czynności prawne dokonane z naruszeniem zakazu nabywania akcji własnych są ważne. Nabywca takich akcji (spółka zależna) nie może jednak wykonywać z nich żadnych praw, z wyjątkiem uprawnienia do zbycia akcji lub do dokonania czynności zmierzających do ich zachowania (art. 364 § 2 k.s.h.). Uprawnienia nabywcy są zatem w tym zakresie istotnie ograniczone.

Powyższe rozważania zdają się dotykać kwestii oczywistych, niewymagających odrębnego omówienia. Praktyka transakcyjna wskazuje jednak, że w pewnych okolicznościach mogą być one niezwykle trudno dostrzegalne, a jednocześnie bardzo bolesne w skutkach.

W przypadku transakcji nabycia praw udziałowych (udziałów lub akcji) przez zagranicznych inwestorów finansowych często w pierwszej kolejności dochodzi do założenia (lub nabycia) przez takiego inwestora polskiej spółki (najczęściej jest to spółka z o.o.) będącej „wehikułem inwestycyjnym” (special purpose vehicle) na potrzeby danej transakcji. Spółka taka występuje następnie w roli bezpośredniego nabywcy praw udziałowych będących przedmiotem transakcji. Specyfika inwestorów finansowych, w odróżnieniu od inwestorów branżowych, polega na tym, że zwykle nie dysponują oni fachową kadrą menadżerską mającą wiedzę i doświadczenie w danej branży. Do czasu zamknięcia transakcji w zarządzie spółki będącej „wehikułem inwestycyjnym” pozostają powołani czasowo przedstawiciele inwestora, którzy po zamknięciu transakcji wymieniani są na fachową kadrę, pochodzącą zwykle z „przejmowanej” spółki. W wielu przypadkach są to osoby będące równocześnie członkami zarządu tej spółki. W rezultacie, po transakcji, w zarządach obu spółek zasiadają te same osoby – fachowcy, działający od tej chwili już jako przedstawiciele inwestora.

W opisanym powyżej przypadku kluczowe znaczenie ma odpowiednie ułożenie harmonogramu czynności związanych z zamknięciem transakcji. W pierwszej kolejności powinno nastąpić nabycie praw udziałowych będących przedmiotem transakcji, a dopiero w dalszej kolejności – powołanie dotychczasowych członków zarządu „przejmowanej” spółki do zarządu spółki „przejmującej”. W przeciwnym razie skuteczność transakcji może być skutecznie kwestionowana. Wynika to z faktu, że wraz z powołaniem dotychczasowych członków zarządu nabywanej spółki do zarządu spółki-nabywcy powstaje pomiędzy obiema spółkami stosunek wzajemnej zależności i dominacji wynikający z członkostwa w zarządach obu spółek tych samych osób. Spełniona jest bowiem wówczas przesłanka określona w art. 4 § 1 pkt 4 lit. d k.s.h., zgodnie z którą stosunek dominacji powstaje, gdy członkowie zarządu spółki dominującej stanowią więcej niż połowę członków zarządu spółki zależnej.

Istnienie wzajemnego stosunku zależności i dominacji uniemożliwia w zasadzie skuteczne nabycie udziałów będących przedmiotem transakcji (w przypadku spółki z o.o.), a w przypadku spółki akcyjnej istotnie ogranicza uprawnienia nabywcy akcji, który zgodnie z powołanym wyżej art. 364 § 2 k.s.h. nie może w zasadzie wykonywać żadnych praw z tych akcji. Szczególnie dotkliwe komplikacje powstaną w sytuacji, gdy takie braki wyjdą na jaw dopiero w pewnym czasie po transakcji. Okaże się bowiem, że przez ten czas w roli wspólnika występował podmiot nieuprawniony, co będzie rzutowało na skuteczność podejmowanych w tym czasie uchwał, a tym samym na całokształt funkcjonowania spółki.

Jeżeli natomiast w pierwszej kolejności nastąpi nabycie praw udziałowych, a dopiero następnie zmiana w zarządzie spółki „przejmującej”, wskazane powyżej ryzyko nie wystąpi. W chwili nabywania praw udziałowych nabywca nie będzie bowiem spółką zależną względem zbywcy. Nie stanie się tak również po dokonaniu zmian w zarządzie, albowiem w razie istnienia wielu przesłanek uzasadniających powstanie stosunku zależności czy dominacji za podmiot dominujący uznaje się ten podmiot, po którego stronie występuje więcej przesłanek uzasadniających uzyskanie pozycji dominującej. W naszym przypadku po stronie nabywcy będą to co najmniej dwie przesłanki: większość praw udziałowych (dających większość głosów na zgromadzeniu) oraz członkostwo w zarządzie.

Przedstawiony powyżej przykład obrazuje, jak istotne znaczenie dla powodzenia transakcji ma odpowiednie rozpoznanie możliwości powstania stosunku zależności czy dominacji oraz właściwe ustalenie harmonogramu czynności transakcyjnych. Warto przypomnieć, że w razie nieskutecznego nabycia praw udziałowych w związku z naruszeniem zakazu nabywania udziałów własnych nabywca w zasadzie nie będzie miał możliwości późniejszego sanowania tego braku. Polskie prawo nie przewiduje bowiem możliwości zasiedzenia praw udziałowych, a ewentualny wpis nabywcy do księgi udziałów czy nawet do rejestru przedsiębiorców sam w sobie w żaden sposób nie przesądza o nabyciu praw udziałowych.

dr Jarosław Grykiel, Grupa Transakcyjna kancelarii Wardyński i Wspólnicy