Zakupy in-house to sytuacja, w której nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego | Co do zasady

Już w trakcie prac nad nowelizacją Prawa zamówień publicznych w 2016 r. temat zamówień in-house budził emocje. Pod koniec zeszłego roku KIO zakwestionowała pierwsze umowy zawarte na podstawie nowych przepisów pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego. Nie byłoby jednak dobrze, gdyby przy tej okazji w Polsce wykształciła się praktyka krępująca możliwości współpracy podmiotów publicznych w celu wspólnej realizacji ich zadań. Rozwój koncepcji in-house w europejskim prawie zamówień publicznych wynikał bowiem z uznania przez Trybunał Sprawiedliwości, że państwo członkowskie ma interes w realizowaniu usług użyteczności publicznej wyłącznie w ramach struktur sektora publicznego. 

Koncepcja in-house w europejskich zamówieniach publicznych

Zgodnie z koncepcją tzw. zamówień wewnętrznych (od ang. in-house), wypracowaną na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), sytuacja, w której dostawy czy usługi pozyskiwane są przez zamawiającego w wyniku zaangażowania do pracy jego własnych zasobów, w ogóle nie podlega regulacjom dyrektywy zamówieniowej ani Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE).

Kluczowe w tym zakresie jest orzeczenie z 1999 r. w sprawie Teckal¹, z którego wynika, że zlecanie przez zamawiającego pracy jego własnym jednostkom (pracownikom, wewnętrznym komórkom, wydziałom) nie jest umową w sprawie udzielenia zamówienia i nie jest w takim przypadku wymagane ani zachowanie zasady przejrzystości, ani jakiejkolwiek procedury konkurencyjnej. Taka sytuacja opisywana jest jako in-house w czystej postaci, a z punktu widzenia formalnego polega na tym, że zamawiający wykonuje usługę publiczną osobiście (nawet gdyby uzgodnienia pomiędzy zamawiającym a jego jednostką następowały na mocy porozumień, które prawo krajowe klasyfikowałoby jako umowę).

Pytanie prejudycjalne w sprawie Teckal dotyczyło jednak w szczególności ustalenia, czy dyrektywa zamówieniowa znajduje zastosowanie do powierzenia przez zamawiającego wykonania dostawy lub świadczenia usług konsorcjum, w którym jednym z członków był ten właśnie zamawiający. Konsorcjum miało osobowość prawną, więc było odrębnym od zamawiającego podmiotem i było utworzone przez jednostki samorządu terytorialnego, w tym zamawiającego, dla celu realizacji usług dla tych jednostek.

W swoim rozstrzygnięciu Trybunał stwierdził, że zasadą jest, że regulacje z zakresu zamówień publicznych znajdują zastosowanie do umów zawieranych przez instytucje zamawiające z innymi podmiotami, nawet wtedy, gdy takie inne podmioty same są podmiotami z sektora publicznego (zamawiającymi). Trybunał uznał jednocześnie, że zasada ta wyjątkowo ulega wyłączeniu i nie obowiązuje wtedy, gdy spełnione są dwa warunki:

• zamawiający ma w stosunku do danego podmiotu uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, innymi słowy: sprawuje nad podmiotem, z którym zamierza zawrzeć umowę, kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami,
• podmiot ten wykonuje istotną część działalności wraz z zamawiającym (na jego rzecz).

W konsekwencji w wyjątkowych przypadkach zawarcie umowy, na podstawie której zamawiający zleca do wykonania dostawy lub świadczenie usług innej osobie prawnej, jest kwalifikowane na równi z zakupami wewnętrznymi i bywa określane jako quasi in-house. W efekcie umowa taka, mimo że w innym przypadku stanowiłaby zamówienie publiczne w rozumieniu dyrektyw, może być zawarta bez stosowania procedur zamówieniowych oraz z pominięciem konkurencji.

Koncepcja quasi in-house wynika z logicznej kontynuacji poglądu TSUE, który zakłada, że podmioty publiczne mają prawo do swobodnego pozyskiwania dostaw i usług w ramach własnych struktur organizacyjnych. Podmioty kontrolowane uczestniczące w zamówieniu quasi in-house formalnie bowiem stanowią część aparatu administracyjnego państwa członkowskiego. W tym sensie prawo europejskie potwierdza, że zakupy in-house nie prowadzą do zakłócenia konkurencji na rynku sektora prywatnego.

Kryteria klasyfikacji zamówień jako wewnętrznych były następnie rozwijane przez TSUE. Początkowo orzecznictwo dążyło do ograniczania sytuacji, w których można pominąć procedury zamówieniowe w transakcjach z podmiotami kontrolowanymi, i interpretacja tez z orzeczenia Teckal była zawężająca². Ostatecznie jednak ugruntował się pogląd, że kontrola nad podmiotem, z którym zamawiający zawiera umowę, nie musi być identyczna w każdym aspekcie z tą, jaką zamawiający sprawuje nad własną jednostką, w szczególności może być ona sprawowana przez kilku zamawiających łącznie (czyli przez żadnego wyłącznie)³. Zostało także zaakceptowane, że zastosowaniu wyłączenia na podstawie zasad ustalonych w sprawie Teckal nie stoi na przeszkodzie potencjalna i przyszła możliwość prywatyzacji podmiotu kontrolowanego⁴.

Orzecznictwo TSUE nie ukształtowało jednoznacznego poglądu odnośnie do przesłanki wyłączenia, która dotyczy zasadniczej działalności podmiotu kontrolowanego. Trybunał oceniał przykładowo, że przesłanka jest spełniona, jeśli działalność podmiotu na rynku sektora prywatnego ma charakter incydentalny⁵. W innej sprawie uznał, że zasadnicza działalność to taka, która obejmuje 90% świadczonych usług⁶. Rozważał także, czy zasadniczą działalnością może być działalność generująca 80% średniego obrotu⁷. Ten i inne wypracowane przez Trybunał warunki wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych do transakcji z publicznymi podmiotami kontrolowanymi zostały ostatecznie skodyfikowane w dyrektywie 2014/24 w art. 12 (1) – (3).

W polskiej praktyce stosowania Prawa zamówień publicznych podziela się zasadność wyłączenia poza reżim tej ustawy transakcji spełniających przesłanki określone w orzeczeniu Teckal. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w swoich opiniach wyjaśniał, że powierzenie przez gminę wykonywania zadań własnych utworzonej przez nią spółce prawa handlowego nie stanowi zamówienia publicznego oraz że powierzenie przez jednostki samorządu terytorialnego zadań z zakresu gospodarki komunalnej podmiotowi utworzonemu przez tę jednostkę odbywa się bez konieczności stosowania procedur Prawa zamówień publicznych⁸.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego także wskazywano, że nie ma uzasadnienia dla stosowania procedur konkurencyjnych przy powierzaniu wykonywania zadań własnych przez jednostkę samorządu terytorialnego spółce, którą ta utworzyła. Wskazano przy tym, że taka spółka stanowi instrument, za pomocą którego wykonywane są zadania tej jednostki⁹ oraz że nie stosuje się Prawa zamówień publicznych do wykonania zadań o charakterze użyteczności publicznej przez jednostkę organizacyjną utworzoną w tym celu przez gminę¹⁰. Należy jednak wskazać, dla NSA we wskazanych rozstrzygnięciach kluczowym argumentem była okoliczność, że powierzenie wykonania zadań spółce gminnej nie wymagało zawarcia umowy, a następowało drogą aktu kreującego tę spółkę.

W nowelizacji z 2016 r. ustawodawca ostatecznie poparł wyłączenie zamówień quasi in-house spod reżimu Prawa zamówień publicznych i przewidział w art 67 pkt 12, 13 i 14 p.z.p., że udzielanie zamówień wewnętrznych odbywa się bez udziału konkurencji. Tym samym potwierdził, że rynek usług publicznych w takiej sytuacji nie otwiera się dla uczestników z sektora prywatnego.

Porozumienia podmiotów publicznych, między którymi brak kontroli

Koncepcja umów quasi in-house wypracowana na gruncie zasad ustalonych w orzeczeniu Teckal nie objęła wszystkich sytuacji, w których, według Trybunału, uzasadnione jest wyłączenie stosowania procedur zamówieniowych do umowy zawartej przez dwa podmioty publiczne.

W ramach odrębnej linii orzeczniczej TSUE wypracował więc koncepcję, zgodnie z którą porozumienie pomiędzy podmiotami publicznymi, gdzie nie występują uprawnienia kontrolne, także nie podlega regulacji dyrektywy, jeśli ma na celu zapewnienie, że zostanie wykonane zadanie publiczne, a do jego wykonania te podmioty są zobowiązane¹¹. Taki rodzaj współpracy zwany jest także horyzontalną współpracą podmiotów publicznych.

Trybunał ustalił warunki, jakie muszą być spełnione, aby uznać, że porozumienie o realizacji zadania między podmiotami publicznymi nie wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy. Sformułowane one zostały w orzeczeniach w sprawie Hamburg, a następnie Lecce. Zgodnie z tzw. doktryną Hamburg porozumienia takie nie wchodzą w zakres zastosowania dyrektywy, jeżeli:

• przedmiotem umowy jest zapewnienie wykonania misji publicznej wspólnej dla tych podmiotów,
• umowa jest wyłącznie dyktowana względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w publicznym interesie,
• udział sektora prywatnego jest wyłączony, a umowa nie prowadzi do uprzywilejowania prywatnego usługodawcy względem jego konkurentów.

W sprawie Hamburg Trybunał w szczególności uznał, że nie jest umową w sprawie udzielenia zamówienia porozumienie dotyczące gospodarki odpadami zawarte pomiędzy różnymi jednostkami samorządu terytorialnego, skoro na mocy takiego porozumienia nie są świadczone usługi. W analizowanej umowie bowiem jedna ze stron (tutaj: miasto Hamburg) dokonała z gminami sąsiednimi ustaleń odnośnie do budowy i przyszłego udostępniania tym gminom spalarni odpadów oraz podjęła się roli pośrednika w przekazywaniu kosztów korzystania ze spalarni do operatora. Trybunał wyraził tym samym pogląd, że aby porozumienie pomiędzy podmiotami publicznymi dotyczące świadczenia usług użyteczności publicznej mogło korzystać z wyłączenia, nie może przewidywać, że jedna ze stron po prostu świadczy taką usługę na rzecz drugiej strony.

Podobnymi względami Trybunał kierował się także w kolejnych rozstrzygnięciach. W sprawie Lecce zakład opieki zdrowotnej i uniwersytet – oba będące podmiotami publicznymi –zawarły umowę w sprawie odpłatnego wykonania przez uniwersytet badania wytrzymałości budynków szpitalnych na wstrząsy sejsmiczne. Umowę zawarto z pominięciem procedur zamówieniowych, bowiem według jej stron została ona zawarta w celu leżącym w interesie ogólnym. Trybunał uznał jednak umowę za zwykłą transakcję handlową, w szczególności wskazując, że w żadnym razie umowa nie dotyczy wykonania zadania publicznego, do wykonania którego zobowiązane są obie jej strony.

Podobnie TSUE ocenił porozumienie pomiędzy podmiotami publicznymi w sprawie Piepenbrock¹². Trybunałowi zadano pytanie, czy podlega wyłączeniu z regulacji dyrektywy zamówieniowej umowa zawarta pomiędzy związkiem gmin a gminą doń należącą, na mocy której związek miał przenieść na gminę obowiązek utrzymania w czystości budynków będących własnością związku, lecz położonych na terenie tej gminy. Umowa przewidywała rekompensatę finansową dla gminy z powyższego tytułu, określaną na podstawie stawki godzinowej.

Trybunał uznał, że elementy umowy między związkiem a gminą, tj. rodzaj świadczenia (stanowiący usługi wyraźnie wskazane w załączniku do dyrektywy), odpłatny charakter umowy (pomimo braku celu zarobkowego i braku stałej obecności gminy na rynku) oraz prawo do jednostronnego rozwiązania umowy przez związek, przesądzają o tym, że stanowi ona zamówienie publiczne.

Wobec takiej kwalifikacji umowy zawartej pomiędzy związkiem a gminą Trybunał przystąpił do weryfikacji, czy umowa ta spełnia przesłanki wyłączenia z zakresu zastosowania dyrektywy zamówieniowej. Stwierdził jednak, że umowa ta nie spełnia żadnej z przesłanek doktryny Hamburg, które musiałyby być spełnione łącznie. W konkluzji Trybunał wskazał przede wszystkim, że umowa nie ustanawiała pomiędzy podmiotami publicznymi współpracy w celu realizacji wspólnej misji publicznej.

Niepewny zakres niezbędnej współpracy

W orzeczeniu w sprawie Piepenbrock Trybunał nie wskazał jednak, na jakiej podstawie wywiódł brak spełnienia przesłanek z doktryny Hamburg. W doktrynie podnosi się ogólnie, że opracowując koncepcję Hamburg Trybunał nie zdefiniował uniwersalnych przesłanek wyłączenia, tylko ograniczał się w każdym przypadku do rozstrzygnięcia przedstawionych stanów faktycznych¹³.

Nie ma zatem precyzyjnych wytycznych co do tego, na czym musi polegać współpraca publiczno-publiczna, aby można było ją nawiązać poza reżimem procedur zamówieniowych.

W tym zakresie warto wskazać, że TSUE nie ustanowił wymogu, aby współpraca pomiędzy podmiotami publicznymi polegała na tym, że każdy z nich ma do wykonania konkretne zadanie dotyczące realizacji usługi użyteczności publicznej. W dokumencie Komisji Europejskiej¹⁴ wskazano, że taka współpraca polega na realizowaniu wspólnego celu, tj. stanowi łączną realizację tego samego zadania publicznego, opartą o podział zadań lub specjalizacji, zmierzającą do uzyskania wzajemnych efektów synergii w ramach wykonania zadania publicznego. Jako przykład właściwej współpracy KE podaje hipotetyczne porozumienie, w którym podmioty publiczne jako wspólny cel ustanawiają zagospodarowanie odpadów, przy czym jeden z parterów realizuje zadanie polegające na zbieraniu odpadów, a drugi zadanie polegające na ich termicznym przekształcaniu.

Trybunał wskazał, że istotne jest, by współpraca taka nie miała znamion zwykłego wykonywania usługi przez jeden podmiot na rzecz drugiego. Przykładem współpracy o charakterze komercyjnym, a zatem podlegającej regulacji prawa zamówień publicznych, jest umowa analizowana w sprawie Lecce, w której jeden podmiot publiczny zamawiał od innego usługi za wynagrodzeniem. Kwestia odpłatności nie jest jednak decydująca, bowiem tak na gruncie orzecznictwa TSUE, jak i stosownie do stanowiska KE zwrot faktycznych kosztów usług czy dostaw pomiędzy współpracującymi podmiotami publicznymi nie przeszkadza w zastosowaniu wyłączenia z regulacji dyrektywy zamówieniowej.

Na gruncie wyroków TSUE najistotniejsze wydaje się ustalenie, czy podmioty publiczne podejmują współpracę w zakresie wykonania przypisanych im do realizacji zadań publicznych. W sprawie Lecce Trybunał stwierdził, że strony porozumienia nie mają wspólnego obowiązku realizacji jego przedmiotu. W sprawie Hamburg natomiast Trybunał sprecyzował, że wspólna misja publiczna stron porozumienia wynikała z faktu podjęcia przez nie współpracy w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jako że wiązała się ona z wykonaniem dyrektywy w sprawie odpadów, która nakładała na państwa członkowskie określone obowiązki. W innej sprawie – Irish Ambulance¹⁵  – Trybunał stwierdził, że jeśli przepisy prawa krajowego upoważniają oba współpracujące ze sobą podmioty publiczne do świadczenia danego rodzaju usługi, to można uznać (w braku przeciwnych dowodów), że każdy z tych podmiotów działa w ramach swoich kompetencji. W efekcie porozumienie między nimi przewidujące istnienie mechanizmu finansowania dotyczącego takich usług nie oznacza, że świadczenie danych usług stanowi udzielenie zamówienia publicznego.

Warto wskazać, że w sprawie Piepenbrock sąd krajowy wyjaśniał, że umowa pomiędzy związkiem a gminą stanowiła według prawa krajowego akt delegujący kompetencje związku na gminę. Tego rodzaju instrumenty prawne, które regulują przekazanie uprawnień i obowiązków związanych z wykonywaniem zadań publicznych między instytucjami zamawiającymi lub grupami instytucji zamawiających, zgodnie z art. 1(6) dyrektywy 2014/24 podlegają wyłącznie prawu krajowemu, jeśli nie przewidują wypłaty wynagrodzenia za wykonanie umowy. Podobne stanowisko wyraziła KE, stwierdzając, że organizacja państwowej administracji jako taka nie podlega kompetencji Unii Europejskiej, więc przekazanie kompetencji w zakresie danego zadania publicznego przez jeden podmiot publiczny innemu jest kwestią w zakresie organizacji lub reorganizacji administracji publicznej i należy do państwa członkowskiego.

Trybunał jednak nie analizował tej kwestii, bowiem w pytaniu prejudycjalnym zaznaczono, że przedmiot porozumienia nie wchodzi w zakres realizacji zadań użyteczności publicznej, lecz dotyczy realizacji czynności pomocniczych, a mianowicie utrzymania w czystości pomieszczeń dopiero służących do wykonywania zadań użyteczności publicznej. Innymi słowy, na tle sprawy Piepenbrock fakt nawiązania współpracy w zakresie, który nie dotyczył realizacji zadania publicznego, mógł być decydujący dla stwierdzenia przez Trybunał braku realizacji misji publicznej i w efekcie kwalifikacji porozumienia między związkiem a gminą jako umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Warunki niestosowania dyrektywy do porozumień między podmiotami publicznymi w ramach współpracy w celu realizacji usług publicznych zostały skodyfikowane w art. 12 (4) dyrektywy 2014/24. Przepis ten wyłącza spod stosowania dyrektywy umowę, która ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają. Nie pozwala to na prostą identyfikację zakresu i sposobu współpracy. W dalszym ciągu, także w praktyce polskiej (gdyż brzmienie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 15 jest takie samo) pojawia się konieczność indywidualnej oceny każdego stanu faktycznego oraz stosowanie analogii tam, gdzie wskazówki Trybunału można uznać za mające znaczenie ogólne.

Warto w tym miejscu zauważyć, że doktryna Hamburg jednoznacznie wymaga, aby dla wyłączenia stosowania dyrektywy podmioty publiczne nawiązały współpracę nie w celu obejścia zasad obowiązujących w dziedzinie zamówień publicznych. Na pewno więc należy kwestionować porozumienia, dla których zawarcia rzeczywistą motywacją jest nie tyle wdrożenie współpracy, ile uniknięcie formalności wynikających z dyrektyw.

Mirella Lechna, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy