Wyzwania dla wytwórców OZE w 2023 roku – zmiany zasad na rynku energii | Co do zasady

Koniec ubiegłego roku obfitował w nowe regulacje zasad działania rynku energii. Sporo mówiło się także o konieczności zmian przepisów, których treść wzbudzała wątpliwości. Zmian jest jednak tak wiele, że trudno przewidzieć ich ostateczny wpływ na rynek i poszczególnych jego uczestników. Widać to szczególnie w przypadku wytwórców energii z OZE korzystających z aukcyjnego systemu wsparcia.

Kary za zaniżony wolumen energii w ramach systemu aukcyjnego

Kilka miesięcy temu opisywaliśmy dylematy wytwórców OZE uczestniczących w systemie aukcyjnym związane z generowaniem dodatniego salda na energii raportowanej w ramach systemu. Maksymalizacja zysków ze sprzedaży energii elektrycznej w związku z gwałtownym wzrostem cen na rynku wiązała się bowiem z naliczeniem kary za zgłoszenie w ramach systemu aukcyjnego wolumenu wyprodukowanej energii poniżej 85% zadeklarowanego w ofercie aukcyjnej.

W pojawiających się wyjaśnieniach dotyczących wspomnianej kary można spotkać się ze stanowiskiem, że obecne brzmienie przepisów pozwala podstawiać do wzoru na obliczenie kary waloryzowaną rokrocznie cenę wskazaną w ofercie, która wygrała aukcję, czyli inną w każdym roku okresu rozliczeniowego, za który kara ma być wymierzona. Kara powinna bowiem rosnąć wraz z upływem okresu wsparcia, podobnie jak wzrasta (corocznie waloryzowana) cena będąca podstawą do obliczenia ujemnego salda.

Taka argumentacja nie wzbudzałaby może wątpliwości, gdyby nie zapowiedź nowelizacji ustawy o odnawialnych źródłach energii (ustawa OZE). Zgodnie z nią prawo ma wprost przewidywać, że cena, w oparciu o którą będzie obliczana kara, ma być waloryzowana. Takie doprecyzowanie byłoby zbędne, gdyby waloryzacja ceny już teraz wynikała z brzmienia przepisów.

Prawo i orzecznictwo zakazują dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze administracyjnokarnym. Takim przepisem jest niewątpliwie omawiany przepis określający sposób naliczania kary za zaniżony wolumen energii zgłoszony przez wytwórcę w ramach systemu aukcyjnego. Czy wykładnia obecnych przepisów, zgodnie z którą przy obliczaniu kary należy wziąć pod uwagę cenę zwaloryzowaną – co prowadzi do podwyższenia kary – jest naruszeniem tego zakazu? To zdeterminuje praktyka naliczania takich kar i jej potencjalna weryfikacja przez sądy, jeżeli wytwórcy energii nie zgodzą się z takim podejściem organów – niezależnie od planowanej zmiany przepisów.

W ramach tej samej noweli miałby też być rozwiązany inny rzekomy problem w obliczeniu kary, związany z tym, że w każdym roku cena będąca podstawą jej wyliczenia jest inna. Na marginesie wskazać należy, że takie wyliczenie nie powinno być szczególnie trudne, skoro co roku w oparciu o inne waloryzowane ceny oblicza się ujemne (lub dodatnie) saldo. Zgodnie z nowelą cena do obliczenia kary określona będzie na ostatni dzień okresu rozliczeniowego, za który ma być ona naliczona. Tym samym jako rozwiązanie rzekomego problemu z naliczeniem kary zapowiedziano istotne podwyższenie jej wymiaru (szczególnie w warunkach obecnie panującej inflacji – po podwójnej waloryzacji w trakcie trzyletniego okresu rozliczeniowego).

Ustawa o cenach maksymalnych energii i odpisy na Fundusz Wypłaty Różnicy Ceny a generowanie i zwracanie dodatniego salda

Kwestia dodatniego salda i potencjalnej kary finansowej zeszła jednak na dalszy plan przynajmniej dla tych wytwórców OZE, którzy zostali objęci obowiązkiem uiszczania odpisu na Fundusz Wypłaty Różnicy Ceny (Fundusz) wprowadzony ustawą z dnia 27 października 2022 r. o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej oraz wsparciu niektórych odbiorców w 2023 roku (ustawa o cenach maksymalnych energii), już zresztą znowelizowaną. Nie chodzi bynajmniej tylko o samą wielkość tego odpisu.

Od momentu opublikowania projektu ustawy o cenach maksymalnych energii wątpliwości budziła kwestia, czy odpis na Fundusz mają odprowadzać wytwórcy OZE posiadający więcej niż jedną jednostkę wytwórczą o mocy poniżej 1 MW. Po nowelizacji odpisu na Fundusz nie musi dokonywać wytwórca produkujący energię przez jednostki wytwórcze o łącznej mocy nie większej niż 3 MW w posiadanym przez siebie portfolio pojedynczych jednostek nieprzekraczających 1 MW. Kwestia wprowadzenia akurat takiej wartości granicznej 3 MW nie została wyjaśniona w trakcie prac nad nowelizacją. Trudno jest także znaleźć inny przepis na gruncie ustawy, który uzasadniałby jej przyjęcie.

Przepisy nie wskazują także, czy wytwórca, który posiada szereg odrębnych jednostek wytwórczych poniżej 1 MW przekraczających łączną moc 3 MW, będzie musiał dokonywać odpisu od wytworzonej energii tylko z jednostek wytwórczych ponad moc 3 MW, czy też w odniesieniu do całości energii elektrycznej w związku z tym, że w ogóle może nie być kwalifikowany do zwolnienia z odpisu. Na etapie prac legislacyjnych pojawiały się komentarze, że tylko energia produkowana przez jednostki wytwórcze danego wytwórcy od poziomu łącznej mocy zainstalowanej 3 MW i więcej powinna być podstawą do odprowadzenia odpisu. Uchwalone brzmienie przepisów nie daje podstaw do takiej interpretacji. Dlatego też wydaje się, że posiadanie kilku jednostek wytwórczych o łącznej mocy 3 MW i więcej, z których każda jednostka ma poniżej 1 MW mocy zainstalowanej, będzie obligowało danego wytwórcę do dokonywania odpisów wobec całości sprzedawanej energii (ze wszystkich jednostek wytwórczych bez wyjątku).

Fundusz czy system aukcyjny?

Wytwórcy OZE uczestniczący w aukcyjnym systemie wsparcia nie muszą dokonywać odpisów na Fundusz od wolumenu energii, której generację raportują w ramach systemu aukcyjnego. Ponieważ jednak wytwórcy mają pewną dowolność w raportowaniu wolumenów energii w zakresie trzyletnich okresów rozliczeniowych, muszą oni sami określić, który mechanizm jest bardziej (nie)opłacalny: generowanie i odprowadzanie dodatniego salda czy też odprowadzanie odpisu na Fundusz.

Na to pytanie nie ma uniwersalnej odpowiedzi. Baza do wyliczenia dodatniego salda i odpisu na Fundusz jest wprawdzie ta sama (waloryzowana cena z oferty wytwórcy, która wygrała aukcję w ramach systemu aukcyjnego). Jednak podstawa ta odejmowana jest od różnych cen za energię elektryczną:

• przy dodatnim saldzie – od cen z Towarowej Giełdy Energii,
• przy odpisie – od cen z umów sprzedaży (za energię objętą tymi umowami) lub z rynku bilansującego od sprzedaży energii na tym rynku.

W sytuacji typowego wytwórcy OZE wysokość odpisu na Fundusz oblicza się w oparciu o ceny z umów sprzedaży energii elektrycznej (chyba że dany wytwórca sprzedaje energię na rynku bilansującym). Przykładowo, jeśli cena rynkowa energii elektrycznej z umowy sprzedaży oparta jest na cenach z TGE, to cena będąca podstawą obliczenia dodatniego salda w systemie aukcyjnym oraz obliczenia odpisu na Fundusz powinna być podobna.

Wartości do wyliczenia dodatniego salda i odpisu na Fundusz powinny być znane z wyprzedzeniem, co umożliwi symulację wyliczenia zarówno salda, jak i wartości odpisu w celu podjęcia decyzji, co należy zapłacić.

Ustawodawca wyłączył spod obowiązku przekazywania odpisu na Fundusz energię zgłoszoną do rozliczenia salda w ramach systemu aukcyjnego. Wyłączenie to stosuje się zatem do części energii elektrycznej zaraportowanej do Zarządcy Rozliczeń S.A. w ramach składanego co miesiąc wniosku o pokrycie ujemnego salda. W przypadku części energii „nieraportowanej” wytwórca będzie podlegał obowiązkowi dokonywania odpisów.

Kwestia czasu

Decydując się na wygenerowanie dodatniego salda albo odpis na Fundusz, należy mieć na uwadze, że odpis jest wymagalny do 10. dnia roboczego miesiąca następującego po miesiącu, w którym producent energii otrzymał zapłatę za sprzedaną energię. Dodatnie saldo powstałe w systemie aukcyjnym staje się wymagalne do zapłaty znacznie później (nawet po całym okresie wsparcia) i to tylko pod warunkiem, że nie zostanie po drodze rozliczone z wygenerowanym ujemnym saldem. Stąd w wielu przypadkach, skoro ustawa o cenach maksymalnych energii ma być stosowana do końca 2023 r., inwestorzy poważnie rozważają w pierwszej kolejności wygenerowanie salda wynikającego z aukcji do odprowadzenia w późniejszym terminie, ponieważ uzyskane przychody ze sprzedaży energii po wysokich cenach przez długi czas pozostaną w bilansie spółki, co w przypadku kredytowania inwestycji i przy wysokich stopach procentowych ma ekonomiczne uzasadnienie. Ponadto koszt ponoszony teraz zazwyczaj jest dużo bardziej dotkliwy niż koszt odsunięty w czasie.

Czas decyzji

Decyzję, czy i w jakiej proporcji sprzedaną w grudniu 2022 r. energię elektryczną zgłosić do rozliczenia w systemie aukcyjnym, czy dokonać odpisu na Fundusz, należy podjąć do 16 stycznia 2023 r. Jest to bowiem termin (przesunięty z 15 stycznia ze względu na dzień wolny) złożenia sprawozdania do Zarządcy Rozliczeń S.A. w przedmiocie rozliczenia ujemnego salda za grudzień 2022 r.

Czy zgodnie z prawem UE?

Zwracamy przy tym uwagę, że przekazywanie odpisu na Fundusz ma obowiązywać do końca 2023 r. Tak długie obowiązywanie tego obowiązku zdaje się na pierwszy rzut oka niezgodne z unijnym rozporządzeniem 2022/1854, które wprowadza możliwość ustanawiania funkcjonowania tych mechanizmów do 30 czerwca 2023 r. Niewykluczone, że Komisja Europejska zakwestionuje wydłużenie tego okresu, co mogłoby pozwolić na powrót do sprzedaży energii elektrycznej na rynku bez konieczności przekazywania odpisu na Fundusz (przynajmniej w drugiej połowie roku). Niemniej to zagadnienie zasługuje na odrębne opracowanie.

Co ważne, rozliczenie energii elektrycznej w ramach systemu aukcyjnego zamiast odpisu na Fundusz pozwoli zmniejszyć karę (bądź uniknąć kary) z tytułu deklarowania energii elektrycznej poniżej 85% wolumenu w ofercie aukcyjnej. Należy bowiem mieć na uwadze, że odpis na Fundusz nie uwalnia od ryzyka zapłaty ww. kary i może ona zostać nałożona jednocześnie z obowiązkiem przekazywania odpisu.

Zniesienie obliga giełdowego

Na to należy także nałożyć datę 6 grudnia 2022 r., a więc zniesienie tzw. obliga giełdowego nakładającego na wybranych wytwórców energii obowiązek sprzedaży 100% wytworzonej energii elektrycznej na Towarowej Giełdzie Energii S.A. Choć różne sygnały wskazywały, że jest to zawieszenie mechanizmu, a nie rezygnacja z niego, to zmiany w prawie na to nie wskazują.

Dzięki obowiązkowi sprzedaży energii na TGE handel energią elektryczną był bardziej transparentny, przez co reakcje giełdy pełniej odzwierciedlały faktyczną sytuację na rynku, w tym na rynku bilansującym. Bez obliga tak być już nie musi. Wraz z jego likwidacją główni rynkowi gracze (przede wszystkim wytwórcy „konwencjonalni”) będą mogli sami zdecydować, w jaki sposób sprzedawać energię, i w ten sposób np. zmniejszać koszty obsługi transakcyjnej, a może też stabilizować ceny energii chociażby w reakcji na presję na ich wzrost wywołaną wzrostem cen surowców czy awariami w systemie elektroenergetycznym.

Krytycy zniesienia obliga giełdowego zwracają uwagę na ryzyko spekulacji i manipulowania ceną na TGE przy zmniejszonych obrotach na giełdzie. W dobie kryzysu energetycznego zapewnienie większej kontroli nad cenami na TGE czy też wypłaszczenie reakcji na szoki na rynku wydaje się być w interesie odbiorców, dla których cena energii zależy mniej lub bardziej od ceny giełdowej. Dopiero jednak rynkowa weryfikacja działania mechanizmów wyznaczania cen na TGE w nowych warunkach pokaże, czy obawy uczestników rynku co do przyszłej wiarygodności TGE przy wyznaczaniu cen w kontraktach na sprzedaż energii okażą się przesadzone.

Podsumowanie

Trudno przewidzieć ostateczny wpływ „nowego ładu” rynku energii na jego dalsze funkcjonowanie. Jest to oczywiście problemem dla inwestorów OZE, szczególnie tych realizujących inwestycje poza systemem aukcyjnym w formule project finance. Przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych potrzebują oni wiarygodnej projekcji przychodu instalacji na najbliższe lata bez niespodzianek w postaci nowych i wysokich parapodatków obniżających rentowność inwestycji. W wielu przypadkach część inwestorów może mieć problem z bankowalnością projektów, co też może ożywić rynek transakcji w sektorze OZE.

Na mapach pokazujących poziom emisji CO₂ przy produkcji energii w państwach UE Polska wciąż jest czarną plamą (czerń obrazuje bardzo wysokie stężenie emisji CO₂ towarzyszące produkcji), choć inne państwa UE borykają się przecież z podobnymi problemami energetycznymi i realizują z założenia te same cele polityki klimatycznej. Być może wyjaśnieniem tego stanu rzeczy jest brak stabilnej polityki rozwoju odnawialnych źródeł energii zachęcającej inwestorów i banki do inwestycji w tym obszarze oraz prawo, które zamiast zachęcać do ryzyka inwestycyjnego prostotą swoich rozwiązań, rodzi jeszcze więcej pytań i wątpliwości.

W nowym roku życzymy więc sobie i Państwu, aby decydenci w 2023 r. zamiast „grać w zielone” z uczestnikami rynku OZE, przyczynili się do przyspieszenia ich rozwoju z korzyścią dla nas wszystkich. W szczególności bardzo chcielibyśmy w tym roku świętować zniesienie zasady 10H przy budowie lądowych farm wiatrowych, na co czekamy już kolejny rok. Zaliczenie liberalizacji przepisów o budowie farm wiatrowych na lądzie do kamieni milowych niezbędnych do wypłaty środków z Krajowego Planu Odbudowy pozwala jednak spojrzeć wreszcie na tę sprawę z ostrożnym optymizmem.

Igor Hanas, adwokat, Marek Dolatowski, adwokat, Łukasz Bondaruk, adwokat, praktyka energetyczna kancelarii Wardyński i Wspólnicy