Wojna jako siła wyższa | Co do zasady

Od dwóch lat wykonawcy zamówień publicznych są zmuszeni odwoływać się do instytucji siły wyższej, by uchronić się od odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji kontraktów. Myśleliśmy, że o sile wyższej napisano już wszystko. Tymczasem wojna w Ukrainie wymusza powołanie się na siłę wyższą w innym kontekście.

Nasza rzeczywistość społeczna i gospodarcza wymusza ciągłe zarządzanie kryzysem. I choć po dwóch latach pandemii zamawiający zdają się przyjmować, że wykonawcy uodpornili się na negatywne skutki kolejnych fal wzrostu zakażeń, to skutków wojny nikt w cenie oferty nie kalkulował.

Wybuch wojny w Ukrainie z dnia na dzień zmienił nie tylko rzeczywistość ludzi znajdujących się na terenie walk. Ukraińcy przebywający za granicami kraju ruszyli ratować swoją ojczyznę, porzucając dotychczasowe zajęcia. Wielu z nich, co słuszne i oczywiste, zostawiło swoją pracę w Polsce. Ich decyzja miała jednak wpływ na możliwość niezakłóconego wykonywania kontraktów, w które byli zaangażowani.

Część firm z kolei utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. Albo towary, które są im potrzebne, zostały wykupione w ramach pomocy humanitarnej. Albo ich polscy pracownicy włączyli się w pomoc Ukrainie tak bardzo, że ich wydajność spadła.

Są też wreszcie tacy, których umowy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego: tam walki się nie toczą, ale trwająca wojna oraz nakładane na Rosję sankcje mogą zakłócać wykonywanie umów. Warto podkreślić, że wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy mogą odczuwać nawet ci, których kontrakt na pierwszy rzut ona nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych.

Sytuacja zmienia się dynamicznie i dramatycznie, co oznacza, że wpływ wojny w Ukrainie na realizowane umowy, w tym zamówienia publiczne, może być coraz bardziej dotkliwy. Jak wpływ ten przekłada się na odpowiedzialność wykonawcy w umowie o zamówienie publiczne, to będzie wynikać z okoliczności faktycznych, ale również z treści umowy.

Czym jest siła wyższa

W polskich przepisach instytucja ta nie jest zdefiniowana, jednak praktyka obrotu wypracowała definicję siły wyższej, która jest powielana w większości umów zawartych w reżimie Prawa zamówień publicznych.

Zazwyczaj nie ma wątpliwości, że wojna stanowi przypadek siły wyższej. Objęte są nią też najczęściej działania zbrojne w ogólności, inwazyjne, działania terrorystyczne, mobilizacje i embarga. To, co dzieje się obecnie w Ukrainie, mieści się w tej kategorii, to jasne. Jest to zdarzenie:

• zewnętrzne,
• niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia,
• którego skutkom nie można zapobiec.

Czy wojna jest siłą wyższą tylko na terenie walk?

Aby zdarzenie mogło być kwalifikowane jako siła wyższa, musi ono wpływać na realizację umowy. Nie ma przy tym znaczenia, gdzie ono występuje.

Na skutek globalizacji relacji i kontraktów gospodarczych realizacja zamówień pod prawem polskim i na terytorium RP znajduje się pod wpływem okoliczności mających miejsce poza granicami Polski i narażona jest na skutki działań zbrojnych podejmowanych na terytorium Ukrainy.

Jeżeli wojna trwa w Ukrainie, to może być siłą wyższą w Polsce, jeśli zaburza realizację polskiego kontraktu. Przykładowo jeśli wykonawca doznaje przeszkód polegających na nagłym odpływie siły roboczej, nagłym zwiększeniu kosztów paliwa i innych kluczowych surowców, nagłym niedostatku pewnych surowców bądź towarów, co jest spowodowane trwającą sytuacją w Ukrainie, może powoływać się na klauzulę siły wyższej.

Ale siła wyższa powodowana wojną w Ukrainie może dotykać wykonawców realizujących kontrakty w Polsce również na terytoriach innych państw, jeśli stamtąd pochodzą dostawy, albo tam realizowane są elementy zamówienia. Jeśli z powodu restrykcji nałożonych na Rosję nie da się obecnie zrealizować dostaw, to sytuacja taka jest siłą wyższą i wynika z wojny.

Kiedy siła wyższa?

Siła wyższa występuje wówczas, gdy rozpoczął się wpływ danego zdarzenia na realizację kontraktu. To stwierdzenie ma istotne znaczenie w kontekście uregulowanych w umowach terminów powiadomień o sile wyższej, które częstokroć mówią o pozbawieniu prawa powoływania się na siłę wyższą, jeśli powiadomienie nie zostanie złożone w terminie.

Zwracamy uwagę, że, podobnie jak w przypadku pandemii, pozyskanie certyfikatu poświadczającego wystąpienie siły wyższej w Ukrainie nie jest ani konieczne, ani wystarczające dla skutecznego powołania się na siłę wyższą.

Po co powoływać się na siłę wyższą?

Jeżeli w umowach przewidziano zasady odpowiedzialności, w tym kary umowne za nieterminową realizację robót, usług czy dostaw, to wykonawca, który nie wykonał swoich zobowiązań na skutek zakłóceń związanych z wojną w Ukrainie, będzie mógł uchylić się od takiej odpowiedzialności z powodu braku winy.

Wykonawca musi jednak wykazać wpływ wojny na brak możliwości wykonania bądź na należytą, czy też pełną, realizację obowiązków umownych. Sytuacja przeszkody w realizacji umowy musi mieć źródło w sile wyższej, a nie w zaniechaniach wykonawcy.

Powołanie się przez strony zamówienia na klauzulę siły wyższej pozwala zwolnić się od odpowiedzialności za skutki zakłóceń wynikające z wpływu wojny w Ukrainie, czyli uniknąć kar umownych i odszkodowań z tego tytułu.

Jeżeli w umowie nie ma uregulowań odnoszących się do siły wyższej, to należy pamiętać, że zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Można powoływać się więc na siłę wyższą jako na okoliczność wyłączającą odpowiedzialność dłużnika także wówczas, gdy umowa nie posługuje się pojęciem siły wyższej.

Adaptacja umowy

Poza możliwością zwolnienia się od odpowiedzialności za niewykonanie zamówienia, siła wyższa, jaką jest wojna w Ukrainie, w wielu przypadkach będzie wymuszać dostosowanie realizacji umowy do nowych okoliczności społeczno-gospodarczych. Może to oznaczać konieczność odwołania się do klauzul umownych i przepisów prawa, które zezwalają na zmianę umowy w związku z nieprzewidywanymi okolicznościami. W tym zakresie strony muszą się porozumieć.

W przypadku pandemii sposób adaptacji umowy został wytyczony przepisami specustawy covidowej, której w tym przypadku nie należy się raczej spodziewać. Mimo że art. 15r nie ma zastosowania do wojny w Ukrainie, to zawarte w nim wytyczne oraz uzasadnienie ustawy mogą być dobrą wskazówką co do postępowania zamawiających odnośnie do konieczności wprowadzenia odpowiedniej zmiany do umowy o zamówienie publiczne.

W tym przypadku umowne prawo odstąpienia od umowy w związku z przedłużającym się działaniem siły wyższej nie jest wyłączone. W efekcie w interesie publicznym jest, by zmiany te procedować szybko, aby zamówienia publiczne zostały zrealizowane mimo przeszkód.

Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy