Wieża Babel, czyli o dialogu ekonomisty z prawnikiem na temat prawa karnego
Prawu karnemu przypisuje się różne cele: odpłata za wyrządzone zło, prewencja, wytyczenie ram pożądanych zachowań. W ujęciu ekonomistów moralność schodzi na drugi plan. Ekonomiczna analiza prawa karnego oscyluje bowiem wokół idei pomnażania dobrobytu.
Przestępca to także homo oeconomicus
Ekonomiczna analiza prawa karnego nie jest konceptem nowym. Postrzeganie prawa karnego jako narzędzia pomnażania dobrobytu społeczeństwa miało swoją genezę już w XIX-wiecznej myśli Beccarii1 oraz Benthama2. Na pewien czas porzucona, ekonomiczna refleksja na temat prawa karnego odżyła w latach 60., gdy ukazał się artykuł Gary’ego Beckera „Crime and Punishment. An Economic Approach” [1968]3.
Czym jest analiza ekonomiczna w odniesieniu do prawa w ogóle? W opozycji do czysto prawniczego podejścia (które bada, jak funkcjonuje prawo w odniesieniu do konkretnego zdarzenia) ekonomiści zastanawiają się, jak prawo powinno wyglądać. Jaką treść powinna zawierać norma prawna, aby możliwe było, zgodnie z kluczową dla tego podejścia zasadą efektywności, pomnożenie dobrobytu społecznego przy najlepszym wykorzystaniu istniejących środków i ograniczeniu kosztów społecznych.
Dobrobyt społeczeństwa jest funkcją produktywności i wykorzystania dostępnych zasobów naturalnych i ludzkich w sposób przynoszący możliwie największe korzyści. Dobrobyt społeczeństwa stanowi sumę dobrobytu jednostek, który uzależniony jest od produktywności (użyteczności – utility) każdej z nich. Produktywność zaś uwarunkowana jest zdolnością dostępu do zasobów, czego efektem jest realizacja preferencji jednostki i zaspokojenie jej potrzeb. Ramami, które uznawane są za najbardziej efektywne w zakresie alokacji zasobów, są ramy wolnego rynku, gdzie dobra i usługi wymieniane są między jednostkami w sposób dobrowolny. Niemniej jednak jednostka, jako istota racjonalna, opierając się na rachunku zysków i strat, może uznać, że bardziej opłacalne i efektywniejsze będzie dla niej pominięcie reguł rynku i dobrowolnej wymiany dóbr, a więc zastosowanie m.in. środków przymusu.
Przykładowo osoba, której nie stać na zakup samochodu, w celu zaspokojenia swojej potrzeby i chęci posiadania samochodu wejdzie w jego posiadanie wbrew woli jego właściciela, nie płacąc za to stosownej ceny. Niewątpliwie po stronie właściciela samochodu powstanie wówczas szkoda o wartości odpowiadającej wartości samochodu. Nawet przy założeniu, że osoba, która przywłaszczyła sobie samochód, lepiej go wykorzysta, dla ekonomii nie może to być argument wystarczający. Tzw. kryterium Pareta zakłada bowiem, że poprawa sytuacji jednostki może nastąpić jedynie wówczas, gdy nie zostanie pogorszona sytuacja innych jednostek. Korektę tego założenia wprowadza kryterium Kaldora-Hicksa, zgodnie z którym jednostka może pomnożyć swój dobrobyt, nawet wyrządzając szkodę innej jednostce, pod warunkiem że korzyść, jaką osiąga, pozwoliłaby na pokrycie wyrządzonej szkody przy jednoczesnym wygenerowaniu zysku netto.
W ten sposób wkraczamy na płaszczyznę cywilnej odpowiedzialności odszkodowawczej, opartej na zasadzie obowiązku naprawienia wyrządzonej szkody: całej szkody i tylko szkody. Skoro przestępstwo wiąże się co do zasady z określoną szkodą, może do sankcjonowania wyrządzonych szkód wystarczyłby reżim odpowiedzialności odszkodowawczej? Dysponentami ewentualnych działań zmierzających do uzyskania odszkodowania są przecież strony, co w sposób znaczący zredukowałoby koszty społeczne.
Niestety sprawca szkody nie zawsze jest znany pokrzywdzonemu. Poza tym pokrzywdzony nie zawsze dysponuje środkami dowodowymi, aby wykazać wszystkie przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej, szkoda może dotykać znaczną ilość pokrzywdzonych, których trudno jest zidentyfikować, może być szczególnie dotkliwa dla interesu ogólnego bądź może nie być wymierzalna w pieniądzach. Nadto reguła odszkodowawcza „cała szkoda i tylko szkoda” nie jest skutecznym mechanizmem prewencyjnym, a naruszanie reguł wolnego rynku co do zasady generuje niepotrzebne dla społeczeństwa koszty. Potrzebne jest więc takie narzędzie, które odwiedzie jednostki od uciekania się do środków przymusu przy nabywaniu dóbr i zasobów.
W tym miejscu do głosu dochodzi prawo karne, identyfikowane w ujęciu ekonomicznym jako narzędzie redukcji kosztów społecznych i tym samym pomnażania dobrobytu. Realizacja tych celów następować powinna przez dyscyplinowanie jednostek, tak by nie naruszały ustanowionych norm wolnego rynku opartych na prawach własności, reżimie odpowiedzialności odszkodowawczej w razie naruszenia praw własności oraz na prawach niezbywalnych, wyłączonych z obrotu, których naruszenie nie może przybierać formy zwykłego odszkodowania. Prawo karne musi więc czynić ewentualne naruszenie obowiązujących norm nieopłacalnym. Środkami do osiągnięcia tego celu jest penalizacja naruszeń obowiązujących reguł oraz ustanowienie i stosowanie właściwych sankcji za popełnione przestępstwo – sankcji, które ze względu na swój rozmiar i dokuczliwość sprawią, że rachunek zysków i strat okaże się niekorzystny dla potencjalnego sprawcy. Dobór właściwych sankcji musi także uwzględniać fakt, że z różnych względów, zwłaszcza z powodu ograniczeń budżetowych, nie jest możliwe, aby każde przestępstwo zostało wykryte i usankcjonowane. Tym samym w stosunku do poszczególnych kategorii przestępstw stosować się będzie inny współczynnik prawdopodobieństwa ścigania i skazania. W ten sposób krystalizuje się także zasadnicza rola prawa karnego w ujęciu ekonomicznym – funkcja prewencyjna.
Zgodnie z analizą ekonomiczną prawa karnego, uwzględniając ograniczenia budżetowe, cel prewencji może być osiągnięty przez ustanawianie kar, które będą o wiele bardziej dolegliwe aniżeli wyrządzona przestępstwem szkoda. Ekonomiści promują więc ideę, aby wymiar kar wynikał z przemnożenia wartości szkody, jaką dane przestępstwo może spowodować, przez odwrotność prawdopodobieństwa ukarania sprawcy. W sposób intuicyjny nasuwa się w tym miejscu także wniosek, że sankcją, która w ocenie ekonomistów powinna znajdować najszersze zastosowanie, jest kara pieniężna (grzywna). Są to kary, których egzekucja nie generuje co do zasady kosztów dla społeczeństwa, w przeciwieństwie do innych rodzajów kar, w szczególności więzienia. Pogląd ten z kolei stanowi kolejny punkt sporny w dialogu ekonomistów z prawnikami. Ci ostatni bowiem dają prymat karom innym niż grzywna, a w szczególności karze pozbawienia wolności, bowiem to ona najpełniej wyraża społeczne potępienie dla czynu sprawcy.
Ekonomiści nie wykluczają całkowicie kar izolacyjnych. Ze względu na ich koszt ograniczają jednak ich zastosowanie do przestępstw najcięższych, zwłaszcza gdy wyrządzona szkoda (krzywda) nie da się skalkulować, sprawca nie byłby w stanie uiścić kary grzywny lub ze względu na naturę popełnionego przestępstwa i postawę sprawcy istnieją uzasadnione przypuszczenia, że sprawca dopuści się ponownie tego samego czynu.
W jaki sposób analiza ekonomiczna może być przydatna karniście?
Analiza ekonomiczna nie ma monopolu na tłumaczenie zjawiska przestępczości, zwłaszcza w odniesieniu do przestępstw popełnianych z tzw. „pasji” (żądzy), gdzie korzyść, jaką sprawca chce uzyskać, trudna jest do wykalkulowania. Nadal bowiem życie ludzkie, ludzka godność i uczucia oraz integralność cielesna nie są wymierzalne w pieniądzach. W tym kontekście niemożliwe jest także ustalenie, jakie dobro lub odpowiednik usługi sprawca nabywa, czyli jaka dobrowolna transakcja mogłaby stanowić rynkową alternatywę dla popełnionego czynu. Ta konstatacja nie może jednak wykluczać przestępczego charakteru wspominanych czynów. Podejście ekonomiczne do przestępczości z trudem daje się też zastosować w odniesieniu do jednostek nieracjonalnych.
Nie przekreśla to jednak wartości, jaką analiza ekonomiczna prawa, w tym prawa karnego, wnosi do refleksji nad prawem. W wielu przypadkach bowiem tłumaczy ona genezę działań przestępczych. W szczególności jednak pozwala zrozumieć (a może nawet zaakceptować) niestuprocentową skuteczność organów ścigania oraz istniejącą w określonych przypadkach prewencyjną przewagę kary grzywny nad karą więzienia, zwłaszcza w połączeniu z innym środkiem karnym, jak np. ogłoszenie wyroku do publicznej wiadomości.
Dodatkowo ekonomiczne podejście do prawa może być pomocnym narzędziem w budowaniu argumentacji prawnej w sprawach cywilnych i karnych. Dotyczyć to może zwłaszcza kwestii kary za popełnione przez klienta przestępstwo. Może być też pomocne w dialogu z organami ścigania (lub z samym oskarżonym) w zakresie zasadności i celowości ścigania. Warto bowiem przypomnieć, że oskarżony ma możliwość, wyrażając swoją zgodę, przyczynienia się do tego, aby proces karny był mniej dokuczliwy i bardziej efektywny. Od 1 lipca 2015 r. zaś, po wejściu w życie art. 59a Kodeksu karnego, będzie dysponował on możliwością doprowadzenia do umorzenia postępowania karnego, wyrażając w tym zakresie stosowną zgodę, jeżeli przed rozpoczęciem przewodu sądowego zgłoszony zostanie wniosek o umorzenie postępowania. Będzie to możliwe w sprawach o jakikolwiek występek zagrożony karą pozbawiania wolności do 3 lat, a w przypadku występków przeciwko mieniu – w sprawach o występki zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 5. Warunkiem skorzystania z tej instytucji będzie to, aby sprawca naprawił szkodę lub zadośćuczynił wyrządzonej krzywdzie.
Wizja wendetty, która jest nieodłącznym elementem refleksji o prawie karnym, przesłania niekiedy fakt, że niektóre sankcje są kosztowne, a ich stosowanie generuje dla społeczeństwa wydatki, które w określonych przypadkach są zbędne i nieuzasadnione. Przykładowo w odniesieniu do sprawców przestępstw gospodarczych mało efektywne wydaje się stosowanie środków zapobiegawczych w postaci aresztu czy kary więzienia w przypadku skazania. Z ekonomicznego punktu widzenia w takich przypadkach skuteczniejszą i bardziej opłacalną sankcją wydaje się kara grzywny, przy założeniu, że osoby, które dopuściły się przestępstwa, mają możliwość uiszczenia grzywny lub kwoty zabezpieczenia. Argumenty dla poparcia powyższej tezy są między innymi następujące.
Po pierwsze, rezygnacja ze środka izolacyjnego bezpośrednio prowadzi do zaoszczędzenia kosztów, jakie społeczeństwo może przeznaczyć na ściganie przestępstw. Zaoszczędzone środki mogą zostać przeznaczone na ściganie lub karanie innych przestępstw, dla których ze względu na ich naturę, jak w przypadku gwałtu lub morderstwa, stosowanie kar izolacyjnych wydaje się niezbędne. Po drugie, zastosowanie środków pieniężnych w miejsce izolacyjnych daje możliwość uniknięcia tzw. „bezproduktywności” (disutility) w sensie pozbawienia jednostki sposobności do wykorzystywania jej potencjału, a więc pozbawiania jej możliwości dalszej produkcji i zaspokajania potrzeb własnych i cudzych na poziomie zawodowym i osobistym. Kara pozbawienia wolności uniemożliwia bowiem jednostce udział w rzeczywistości gospodarczej i pomnażanie bogactwa, gdy tymczasem prawo karne dostarcza wachlarza innych środków, które efektywnie stosowane pozwalają zapobiegać powrotowi do przestępstwa. Po trzecie, sankcja pieniężna, zwłaszcza w odniesieniu do sprawców przestępstw gospodarczych, których działanie opiera się na szczególnej kalkulacji zysków i strat, może być bardzo dotkliwa, zwłaszcza jeżeli przekroczy korzyść spodziewaną lub osiągniętą z popełnionego przestępstwa. W efekcie bowiem sprawca zostanie pozbawiony korzyści, jaką chciał osiągnąć, i jednocześnie będzie zmuszony pokryć koszty, których źródłem było jego ściganie. To z kolei może mieć znaczący skutek w sferze prewencji szczególnej, tj. w odniesieniu do samego sprawcy, jak i ogólnej – w stosunku do potencjalnych sprawców.
Mądre stosowanie prawa – wartość dodana ekonomicznej analizy prawa
Ekonomiczna analiza prawa nie sprowadza się jedynie do wykresów, liczb i równań. To przede wszystkim zespół idei, które stosowane w codziennej refleksji nad prawem i w praktyce jego stosowania mogą udoskonalić jego kształt i funkcjonowanie. Dlatego ekonomicznej analizy prawa nie należy się bać. Wręcz przeciwnie, jej promowanie wydaje się wymogiem ducha czasu, i to na etapie tak stanowienia, jak i stosowania norm prawnych. Spojrzenie na prawo także z ekonomicznego punktu widzenia stało się już standardem wielu systemów prawnych, w szczególności w Stanach Zjednoczonych. Zyskuje na popularności także np. we Francji.
Argumentacja oparta na ekonomii to nie tylko narzędzie redukcji kosztów społecznych w ramach obowiązującego prawa, w tym prawa karnego. Wpisuje się ona także w wizję interdyscyplinarnego dialogu na temat prawa – dialogu, który może przyczynić się do pełniejszego zrozumienia genezy przestępstw, możliwości zapobiegania im i adekwatnego ich sankcjonowania. W ujęciu zaś ogólnym refleksja ekonomiczna może przyczynić się do mądrego tworzenia i stosowania prawa, na przekór formalizmowi i procesowi formułkowemu. Chodzi bowiem o to, aby z prawa nie czynić jego własnej karykatury prowadzącej do rozwiązań absurdalnych, gdzie środek izolacyjny stosuje się w stosunku do osoby, która dokonała zaboru batonika.
Aleksandra Stępniewska, praktyka rozwiązywania sporów i arbitrażu oraz praktyka karna kancelarii Wardyński i Wspólnicy
_____________________________
1 Cesare Beccaria, włoski prawnik i pisarz polityczny, przedstawiciel humanitaryzmu prawniczego, autor dzieła „O przestępstwach i karach”.
2 Jeremy Bentham, angielski prawnik, filozof i ekonomista. Reformator instytucji prawnych i społecznych, prekursor pozytywizmu prawniczego. Jeden z głównych przedstawicieli liberalizmu. Jeden z autorów filozoficznej koncepcji utylitaryzmu. W ekonomii zwolennik wolnego rynku. Cele państwa i prawa widział w zapewnianiu społeczeństwu szczęścia i dobrobytu.
3 Becker ,G. [marzec-kwiecień 1968] Crime and Punishment: An Economic Approach The Journal of political Economy, Vol. 76, nr 2, 169-217.
