Umowa ramowa nie jest umową o udzielenie zamówienia publicznego | Co do zasady

Nie powiódł się plan PKP PLK S.A., zgodnie z którym spółka miała zawrzeć umowy ramowe na potrzeby realizacji tzw. wykonania zastępczego. Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała SIWZ do umowy ramowej, zarzucając, że nie określono w nim zakresu przedmiotu zamówienia.

Instytucja tzw. „wykonania zastępczego” uregulowana jest w pierwszej kolejności w art. 480 kodeksu cywilnego. Można z niej skorzystać w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania (np. w wykonaniu określonych prac). W takiej sytuacji wierzyciel może żądać, aby sąd upoważnił go do wykonania danej czynności czy danych prac na koszt nierzetelnego dłużnika. Wierzyciel nie traci przy tym roszczenia o naprawienie szkody.

Natomiast w przepisie art.  636 k.c., poświęconym umowie o dzieło, jest wprost przewidziane uprawnienie do powierzenia poprawienia lub dalszego wykonywania dzieła innej osobie na koszt i ryzyko obecnego wykonawcy. Takie uprawnienie aktualizuje się po uprzednim bezskutecznym upływie terminu przewidzianego na zmianę sposobu realizacji dzieła, która następuje w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową. W takim przypadku zamawiający, kontrolując proces realizacji zleconej pracy, może wezwać przyjmującego zamówienie do zmiany sposobu, w jaki wykonuje on dzieło, i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Jeśli termin bezskutecznie upłynie, zamawiający będzie mógł od umowy odstąpić albo zlecić dalsze wykonanie innemu podmiotowi. Zgodnie z utrwaloną praktyką potwierdzoną w orzecznictwie uprawnienie z art. 636 k.c. stosuje się nie tylko do umów o dzieło, ale również do umów o roboty budowlane (tak np. SN w wyroku z 18 października 2017 r., II CSK 237/17). W przypadku tego przepisu powierzenie pracy podmiotowi trzeciemu następuje bez konieczności uzyskania uprzedniego orzeczenia sądu. Wystarczy zawarcie dodatkowej umowy pomiędzy zamawiającym a nowym podmiotem mającym dalej wykonywać prace.

W przypadku realizacji inwestycji budowlanych przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych skuteczność skorzystania z uprawnienia z art. 636 k.c. może być zasadniczo ograniczona. Wynika to z faktu, że co do zasady zawarcie umowy, na podstawie której miałoby dojść do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego, wymaga przeprowadzenia przetargu. Oczywiste jest, że w takiej sytuacji czas potrzebny na wyłonienie nowego zastępczego wykonawcy może przesądzać o tym, że zamawiający nie zdecydują się na podjęcie takiego kroku, licząc, że w tym czasie uda się ostatecznie wyegzekwować świadczenie od obecnego dłużnika. Z tego względu także wykonawcy zamówienia mogą postrzegać tę sankcję za nienależyte wykonanie zamówienia jako niestwarzającą realnego ryzyka.

Zamysł PKP PLK S.A. polegał na tym, że spośród wyselekcjonowanych firm – stron umowy ramowej zamawiający mógł szybko wybierać te, które, w razie potrzeby, miałyby przejąć w ramach wykonania zastępczego realizację prac nienależycie wykonywanych przez wykonawców poszczególnych kontraktów inwestycyjnych PLK.

Kwestionując zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, KIO wskazała, że podanie do wyceny przykładowych pozycji robót, które nie są związane z żadną realizowaną inwestycją ani warunkami kontraktowymi, uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert. Wobec tego Izba nakazała określenie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, jak tego wymaga art. 31 p.z.p.

Według Prawa zamówień publicznych umowa ramowa to konstrukcja, w ramach której strony z góry ustalają warunki, na jakich zakupy publiczne będą dokonywane w przyszłości. Tego rodzaju rozwiązanie stosowane jest w sytuacji, kiedy zamawiający nie znają dokładnych ilości, rodzaju lub terminu dotyczących ich potrzeb, jakie w przyszłości mają być zaspokojone.  Pozwala ona stronom w szczególności na oszczędność czasu, którego w innym przypadku wymagałoby przeprowadzenie pełnych procedur konkurencyjnych na potrzeby wyłonienia wykonawców poszczególnych przyszłych zakupów.

Umowa ramowa zatem nie jest umową o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja zawarta w art. 2 pkt. 9a) wskazuje, że celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w okresie jej obowiązywania (maksymalnie 4 lata – por. art. 100 p.z.p). Umowa ramowa może w szczególności zawierać cenę i przewidywane ilości robót.

Stopień sprecyzowania warunków w umowie ramowej determinuje późniejszą procedurę udzielania przez zamawiającego zamówienia publicznego. Jeśli zamawiający w umowie ramowej określi wszystkie warunki realizacji przyszłego zamówienia publicznego oraz wszystkie warunki jego udzielenia, zobowiązany jest on udzielić zamówienia zgodnie z tymi warunkami. Jeśli jednak nie wszystkie z tych warunków są określone w umowie ramowej, zamówienie publiczne jest udzielane przez zamawiającego w procedurze konkurencyjnej, w której uczestniczą wszyscy wykonawcy – strony umów ramowych. Umowa ramowa może też w różnym stopniu określać warunki dotyczące poszczególnych zamówień, do których odnosi się umowa ramowa, i udzielanie zamówień następuje w sposób mieszany (art. 101a ust. 1 pkt 2a – c).

Zawarcie samej umowy ramowej następuje po przeprowadzeniu postępowania przetargowego w jednym z trybów przewidzianych w Prawie zamówień publicznych. Jednocześnie przepisy regulujące te postępowania muszą być stosowane w sposób uwzględniający cel postępowania w sprawie zawarcia umowy ramowej. W sytuacji, gdy zamawiający nie potrafi określić wszystkich warunków realizacji przyszłego zamówienia na etapie zawierania umowy ramowej, Prawo zamówień publicznych pozwala na ich uzupełnienie na etapie udzielenia zamówienia w wykonaniu umowy ramowej. Taka sytuacja może w szczególności dotyczyć ceny.

Cena może bowiem wynikać dopiero ze szczegółowych warunków i metodologii realizacji zamówienia, w tym okoliczności jego wykonania, np. warunków rynkowych. W takiej sytuacji w ogóle nie byłoby właściwe pozyskiwanie ofert cenowych na etapie zawierania umowy ramowej, a następnie nieskorzystanie z nich na etapie udzielenia właściwego zamówienia.

Komisja Europejska idzie nawet dalej i wyjaśnia, że w każdym przypadku, kiedy zamówienie w wykonaniu umowy ramowej jest udzielane w procedurze konkurencyjnej, możliwe jest zawarcie umowy ramowej bez wskazywania ceny. Można różnie oceniać taką szeroką akceptację dla braku ustalenia ceny w umowie ramowej, w szczególności zastanawiać się, czy jest możliwe zawsze, czy tylko wyjątkowo, ograniczenie konkurencji dla udzielenia zamówienia do podmiotów związanych umową ramową bez posłużenia się tak istotnym kryterium jak cenowe. Niemniej jednak w sytuacji przywołanego przetargu PKP PLK S.A. wydaje się, że zaistniał przypadek, w którym zamawiający nie był w stanie na etapie umowy ramowej opisać wszystkich warunków realizacji przyszłego zamówienia – w szczególności nie był znany zakres prac przyszłego zamówienia ani przyszłe okoliczności ich realizacji, co ma wpływ na cenę. W takiej sytuacji niecelowe wydaje się wymaganie przez KIO, że przedmiot zamówienia na potrzeby wyceny ofert będzie opisany za pomocą dokumentacji projektowej i STWIORB. KIO powinna była uwzględnić cel umowy ramowej i, zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, dopuścić zakres uzupełnienia warunków realizacji zamówienia na etapie późniejszej procedury konkurencyjnej dla udzielenia zamówień wykonawczych.

Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych  i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy