Roszczenie o waloryzację – kiedy należy je zgłosić w trybie klauzuli 20.1 FIDIC? | Co do zasady

Nie wszystkie roszczenia związane z realizacją kontraktu są objęte reżimem subklauzuli 20.1, która zakłada surową sankcję utraty roszczenia w razie niepowiadomienia o nim w 28-dniowym terminie. Przede wszystkim nie jest nim objęta większość roszczeń o waloryzację wynagrodzenia.

Sąd Najwyższy o charakterze terminu na zgłoszenie roszczenia

Modelowe warunki kontraktowe FIDIC w subklauzuli 20.1 przewidują utratę roszczenia w razie niepowiadomienia o nim zamawiającego w terminie 28-dniowym od zaistnienia przyczyny powodującej jego powstanie. Skutki obowiązywania tego terminu w kontraktach podlegających prawu polskiemu są od dawna dyskutowane w polskiej doktrynie oraz stały się przedmiotem rozważań w orzecznictwie. Za decydujący w tej kwestii należy uznać stosunkowo niedawny wyrok Sądu Najwyższego z 23 marca 2017 r. (V CSK 449/16). SN, na potrzeby uzasadnienia swojego stanowiska, dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy uprawnieniami umownymi i ustawowymi stron kontraktu. Skuteczność zastrzeżenia 28-dniowego terminu na zgłoszenie powiadomienia o roszczeniu jest uzależniona właśnie od tego, z jakiego typu uprawnienia (umownego czy ustawowego) wywodzone jest roszczenie.

Roszczenie umowne

Zdaniem SN skuteczne jest zastrzeżenie wspomnianej sankcji wobec roszczeń wynikających z uprawnień umownych. W odniesieniu do tych uprawnień 28-dniowy termin w subklauzuli 20.1 uważany jest za umowny termin zawity, a ustanawianie takich terminów jest skuteczne na gruncie prawa polskiego. Taki termin, jak stwierdził SN, można porównać do ustawowego terminu reklamacyjnego i aktu staranności przewidzianego m.in. w przepisach dotyczących skorzystania z uprawnień w ramach rękojmi przy umowie sprzedaży (wedle których kupujący musi zawiadomić sprzedawcę o wadzie w ciągu miesiąca od jej wykrycia pod rygorem utraty uprawnień).

Dlatego też roszczenie o waloryzację wynagrodzenia należy zgłosić w trybie subklauzuli 20.1, jeżeli przysługuje ono na podstawie postanowienia umowy. Przykładami takich postanowień umownych tzw. klauzul adaptacyjnych są subklauzule 13.7 oraz 13.8 warunków kontraktowych FIDIC. Pierwsza z nich przewiduje warunki zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian przepisów prawa. Druga natomiast reguluje zasady waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany kosztów wykonania kontraktu. Poza tym, niezależnie od tego, czy umowa jest oparta na warunkach kontraktowych FIDIC czy nie, strony coraz częściej przewidują w umowach klauzule regulujące mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie wystąpienia określonych okoliczności.

Jeżeli wykonawca chciałby wywodzić swoje roszczenie ze wspomnianych klauzul umownych, wówczas obowiązuje go 28-dniowy termin na powiadomienie zamawiającego o takim roszczeniu, a sankcją za zaniechanie tego jest utrata roszczenia o waloryzację wynagrodzenia.

Roszczenie ustawowe

Wykonawcy częściej dochodzą waloryzacji w drodze sądowej zmiany umowy w zakresie wysokości należnego im wynagrodzenia; rzadziej domagają się zmiany umowy na podstawie postanowień umowy. Podstawowym powodem jest przymusowy charakter orzeczenia, a także – w odniesieniu do kontraktów publicznych – legalizacja wypłaty środków wysokości wyższej niż ustalona na etapie przetargu. Podstawą dochodzenia zmiany wynagrodzenia są ustawowe klauzule waloryzacyjne takie jak art. 357¹, art. 358¹ § 3 i art. 632 § 2 k.c.

Sankcja wygaśnięcia roszczenia wykonawcy, jaką przewiduje subklauzula 20.1, nie jest skuteczna wobec roszczeń wywodzonych z uprawnień ustawowych. Sąd Najwyższy we wspomnianym wyroku uznał, że sposób sformułowania subklauzuli 20.1 nie pozwala na przyjęcie, że wyłącza ona odpowiedzialność zamawiającego w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Takie wyłączenie jest możliwe na podstawie art. 473 k.c., ale musiałoby być ono wyraźne i jednoznaczne. Wykonawca nie musi więc dla skuteczności swojego roszczenia (dochodzonego zresztą przed sądem) powiadomić zamawiającego o przyczynie będącej podstawą do roszczenia w terminie przewidzianym w subklauzuli 20.1. W takim tonie ukształtowała się też dominująca linia orzecznicza, znajdująca poparcie w poglądach doktryny oraz przedstawicieli praktyki.

Warto jednak wiedzieć, że można się też spotkać z niesłusznym w mojej opinii stanowiskiem odmiennym. Na przykład Sąd Apelacyjny w Warszawie, w wyroku z 4 lipca 2016 r. (VI ACa 569/15) uznał, że roszczenie waloryzacyjne zgłaszane na podstawie art. 357¹ lub art. 632 § 2 k.c. „mieści się w zakresie przedmiotowym subklauzuli 20.1, gdyż zmierza do zmiany wysokości wynagrodzenia i faktycznie zapłaty (dodatkowej płatności)”.

Czy warto powiadomić o roszczeniu ustawowym?

Po ustaleniu, że brak zgłoszenia roszczenia ustawowego w trybie klauzuli 20.1 nie powoduje wygaśnięcia uprawnienia do domagania się ustawowej waloryzacji wynagrodzenia, warto zastanowić się, czy jednak poinformowanie zamawiającego o niezadowoleniu z wysokości otrzymanej kwoty nie byłoby wskazane z punktu widzenia ochrony interesów wykonawcy.

Można bowiem spotkać się z orzeczeniami sądowymi, w których sąd poczytywał brak powiadomienia zamawiającego o tym, że wykonawca uważa otrzymaną kwotę za zbyt niską, za akceptację otrzymanej kwoty i tym samym argument przeciwko wykonawcy w postępowaniu sądowym. Taki argument nie może decydować o losie postępowania o zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. Jak bowiem wskazywano, takie zapatrywanie nie znajdowałoby podstaw prawnych. Natomiast należy podkreślić, że w postępowaniach o waloryzację wynagrodzenia znaczącą rolę odgrywają kwestie dowodowe. Sygnalizowanie zamawiającemu, że stopniowo wypłacana wykonawcy kwota (na przykład w miarę wydawania kolejnych przejściowych świadectw płatności) jest jego zdaniem niewystarczająca, ma walor dowodowy zarówno co do woli ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia, jak i co do wysokości dochodzonej kwoty (podlegającej na etapie postępowania sądowego dokładnej kalkulacji).

W odniesieniu zatem do ustawowego roszczenia o zmianę wynagrodzenia sygnalizowanie zamawiającemu istnienia roszczenia jest nie tyle warunkiem skuteczności takiego roszczenia, ile pewnym sposobem przygotowania gruntu pod późniejsze ewentualne postępowanie sądowe (w razie niedokonania waloryzacji wynagrodzenia w sposób polubowny, poprzez zmianę umowy dokonaną bez ingerencji sądu).

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy