Roszczenie o udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane – problemy praktyczne | Co do zasady

Żądanie gwarancji zapłaty może pojawić się na biurku inwestora znienacka, powodując liczne komplikacje. Czasem wykonawcy składają takie żądanie, żeby mieć pretekst do odstąpienia od umowy. Zaczyna się wtedy wyścig z czasem, żeby nie dać im tego pretekstu. Można też zawczasu wybrać komercyjne rozwiązanie problemu, czyli linię gwarancyjną w umowie kredytowej.

Gwarancja zapłaty wzmacnia pozycję wykonawcy w stosunku do inwestora. To dodatkowy mechanizm zabezpieczający uzyskanie wynagrodzenia przez wykonawcę. Ustawowym celem tej instytucji jest zapobieganie nieregulowaniu przez inwestorów wynagrodzenia za wykonane prace.

Praktyka obrotu gospodarczego wskazuje jednak, że wykonawcy często korzystają z żądania gwarancji zapłaty, aby uzyskać podstawę do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jest tak w szczególności, gdy dalsze wykonywanie umowy przestało się wykonawcy opłacać i szuka pretekstu, żeby zejść z budowy. Aktualna trudna sytuacja rynkowa (znaczny wzrost cen materiałów budowlanych oraz robocizny) nasiliła to zjawisko. Pisaliśmy o tym w artykule „Gwarancja zapłaty czy gwarancja odstąpienia od umowy?”.

Jeśli inwestor nie udzieli gwarancji w terminie 45 dni, wykonawca może odstąpić od umowy ze skutkiem na dzień złożenia takiego oświadczenia (art. 649⁴ § 1 k.c.). Brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora (art. 649⁴ § 2 k.c.).

Zgodnie z art. 649¹ § 1 k.c. gwarancją objęte jest wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane oraz wynagrodzenie za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy, które zostało zaakceptowane na piśmie przez inwestora. Przesłanką udzielenia gwarancji nie jest w szczególności wymagalność roszczenia wykonawcy czy też jakiekolwiek okoliczności związane z ogólną sytuacją rynkową, indywidualną sytuacją finansową inwestora czy też leżącą po jego stronie zwłoką w zapłacie wymagalnych już płatności. Wykonawca ma prawo żądać udzielenia gwarancji zapłaty i nie jest to uzależnione od żadnych dodatkowych przesłanek niewyrażonych bezpośrednio w art. 649¹ k.c.

Roszczenie o udzielenie gwarancji – praktyczne problemy dla inwestora

Wykonawca może zgłosić roszczenie o udzielenie gwarancji w każdym czasie i to bez podawania przyczyny. Inwestor nie może odmówić ustanowienia gwarancji zapłaty z uwagi na to, że posiadany przez niego majątek lub stabilna sytuacja finansowa wyłącza ryzyko braku zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Nie może także odstąpić od umowy z tego względu, że wykonawca zażądał przedstawienia gwarancji zapłaty (art. 649² § 2 k.c.).

Żądanie udzielenia gwarancji zapłaty co do zasady nie może być uznane za nadużycie prawa – ani z uwagi na sprzeczność ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, ani z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. Gwarancja zapłaty to instrument mający na celu ochronę wykonawców i jest ukształtowana w sposób bardzo dla nich korzystny. Ustawodawca założył, że wykonawca jest słabszą stroną umowy o roboty budowlane i wymaga specjalnej ochrony prawnej. Rozwiązanie to bywa krytykowane w literaturze z uwagi na nie zawsze zasadne uprzywilejowanie wykonawców, którymi niejednokrotnie są duże spółki. Zgodnie z mniejszościowym poglądem doktryny i orzecznictwa żądanie udzielenia gwarancji może być uznane za nadużycie prawa.

Zabezpieczenie powinno być udzielone w jednej z następujących form: gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub poręczenia banku udzielonego na zlecenie inwestora. Ustawa nie określa, kto wybiera sposób zabezpieczenia, ale w doktrynie i orzecznictwie najczęściej przyjmuje się, że decyzja należy do inwestora. W braku odmiennego postanowienia umowy o roboty budowlane wykonawca nie może żądać udzielenia zabezpieczenia w ściśle określony sposób, ponieważ zobowiązanie do udzielenia gwarancji zapłaty ma charakter zobowiązania przemiennego (obligatio alternativa).

Kodeks cywilny w art. 649¹ § 3 k.c. przewiduje, że inwestor i wykonawca ponoszą w równych częściach udokumentowane koszty zabezpieczenia wierzytelności. Przy czym zgodnie z art. 649² § 1 k.c.: Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Umowa stron nie może więc obciążać wykonawcy kosztami udzielenia gwarancji w stopniu dalej idącym niż wynika to z przepisów Kodeksu cywilnego.

Ustawa nie precyzuje, jaką treść powinna mieć gwarancja zapłaty. W szczególności nie określa przesłanek skorzystania przez wykonawców z ustanawianej na ich rzecz gwarancji zapłaty. Inwestorzy niekiedy wykorzystują tę lukę prawną do wystawiania gwarancji zapłaty o tak ukształtowanych przesłankach wypłaty sumy gwarancyjnej, że skutecznie utrudniają one lub wręcz uniemożliwiają wykonawcom skorzystanie z zabezpieczenia.

Inwestor nie ma jednak pełnej swobody w tym zakresie. Treść gwarancji zapłaty powinna uwzględniać cel tej instytucji odnoszony do konkretnego stosunku prawnego istniejącego między inwestorem a wykonawcą, przy uwzględnieniu imperatywnego (wiążącego) charakteru przepisów art. 649¹–649⁵ k.c.

W doktrynie i orzecznictwie prezentowane są różne stanowiska co do treści gwarancji. Zgodnie z jednym z nich przepisy Kodeksu cywilnego o gwarancji zapłaty nie dają wykonawcy uprawnienia do żądania zabezpieczenia, z którego wypłata następować będzie bezwarunkowo, na pierwsze żądanie, obejmujące jedynie oświadczenie wykonawcy, że należne mu wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane nie zostało w terminie zapłacone. Zwolennicy tego poglądu przyjmują, że inwestorzy mogą ukształtować zabezpieczenie na przykład w ten sposób, że przesłanką dokonania wypłaty będzie przedłożenie przez wykonawcę gwarantowi podpisanych przez inwestora protokołów odbioru prac, zaakceptowanej przez inwestora faktury VAT lub innych dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie określonego etapu robót (np. warunki płatności analogiczne jak w zawartej umowie o roboty budowlane).

Takie rozwiązanie pozwala zatem inwestorom ograniczyć ryzyko związane z udzielanym zabezpieczeniem poprzez uzależnienie wypłaty środków z zabezpieczenia od potwierdzenia przez inwestora prawidłowego wykonania prac przez wykonawcę. Ma to jednak taki skutek, że w razie sporu co do prawidłowości wykonania prac wykonawca nie może skorzystać z udzielonej mu gwarancji zapłaty. Znacznie zmniejsza to więc zakres ochrony wykonawców.

Za sprzeczne z celem gwarancji zapłaty należy uznać gwarancje, w których przesłanki wypłaty wykraczają poza przewidziane w umowie z inwestorem przesłanki powstania i wymagalności roszczenia o wynagrodzenie lub zostały ukształtowane tak, aby opóźnić zaspokojenie tego roszczenia (np. poprzez wprowadzenie wymogu uzyskania prawomocnego wyroku przeciwko inwestorowi).

Inwestor nie jest zatem związany treścią żądania wykonawcy co do warunków wypłaty wynagrodzenia z gwarancji, ale udzielone zabezpieczenie nie może być sprzeczne z celem jej ustanowienia, tj. zagwarantowania zapłaty określonej kwoty w określonym terminie. Przy czym warunki wypłaty z gwarancji mogą być ukształtowane np. analogicznie jak postanowienia umowy o zapłacie wynagrodzenia wykonawcy.

Inny pogląd stanowi, że wszelkie wprowadzone do treści gwarancji warunki wypłaty z niej wynagrodzenia stanowią sprzeczne z Kodeksem cywilnym ograniczenia uprawnienia wykonawców do uzyskania gwarancji zapłaty (nawet takie, które są ukształtowane analogicznie jak w umowie stron). Gwarancja o takiej treści, zgodnie z tym stanowiskiem, nie stanowi wypełnienia zobowiązania do udzielenia gwarancji przez inwestora i daje podstawę do odstąpienia od umowy. Pomimo udzielonej gwarancji zapłaty to i tak inwestor decyduje, czy wykonawca otrzyma zapłatę z gwarancji. Sytuacja wykonawcy jest podobna niezależnie od tego, czy dysponuje on gwarancją, czy też nie (inwestor kontroluje zapłatę i de facto podejmuje decyzję o jej dokonaniu), co w przypadku sporu nie daje wykonawcy należytej ochrony i może wypaczać cel gwarancji.

Z powodów rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest udzielenie gwarancji zgodnej z żądaniem wykonawcy (najczęściej bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie itd.). Kryterium bezwarunkowości gwarancji spełnia sytuacja, w której wypłata z gwarancji następuje na podstawie oświadczenia wykonawcy, że podlegające wypłacie z gwarancji wynagrodzenie jest wymagalne i niezaspokojone przez inwestora. Jest to najbezpieczniejszy sposób zabezpieczenia dla uchylenia ryzyka odstąpienia od umowy przez wykonawcę.

Linia gwarancyjna w umowie kredytowej jako komercyjne rozwiązanie problemu

Pojawia się więc pytanie, w jaki sposób inwestorzy mogą z góry zabezpieczyć się komercyjnie na wypadek zażądania gwarancji bankowej przez generalnego wykonawcę danej inwestycji.

Większość projektów inwestycyjnych realizowana jest obecnie ze wsparciem finansowania zewnętrznego, w przeważającej większości finansowania bankowego. Większe kredyty na inwestycje budowlane są strukturyzowane i oparte na dokumentacji w standardzie LMA. Standardowa umowa kredytowa na finansowanie projektowe, szczególnie w zakresie inwestycji budowlanych, co do zasady nie zawiera postanowień dotyczących wykorzystania kredytów w formie zlecenia wystawienia gwarancji bankowych.

Niemniej z prawnego punktu widzenia poza skomplikowaniem dokumentacji prawnej nie ma żadnych przeciwskazań, aby tego typu produkt umieścić jako opcję do wykorzystania. Oczywiście w zupełnie innej sytuacji są inwestorzy, którzy już posiadają finansowanie bankowe, a spór z generalnym wykonawcą pojawił się dopiero teraz. W takim wypadku inwestor zmuszony jest wystąpić do banku finansującego o zmianę dokumentacji kredytowej. Z uwagi na wymagane przez bank warunki zawieszające oraz konieczność zmiany dokumentów zabezpieczenia proces pod względem prawnym i operacyjnym nie jest prosty i może zająć trochę czasu. Istnieje więc poważne ryzyko, że nie uda się przeprocesować takich zmian z bankiem tak, aby zmieścić się w ustawowym terminie na dostarczenie żądanej przez wykonawcę gwarancji bankowej. Sytuacja jeszcze bardziej się komplikuje, jeżeli występuje finansowanie konsorcjalne i trzeba skoordynować prace na poziomie kilku banków.

Stąd pożądane z punktu widzenia inwestora może być zapewnienie sobie opcji zlecenia wystawienia gwarancji bankowej na rzecz wykonawcy już na etapie negocjowania dokumentacji kredytu budowlanego, zanim jeszcze ewentualny problem czy spór może się pojawić.

W tym zakresie możliwe do zastosowania w umowie kredytowej są następujące konstrukcje:

1. Umowa kredytowa obok kredytów budowlanego i VAT zawiera dodatkowy produkt w postaci linii gwarancyjnej, na mocy której na zlecenie inwestora bank wystawi do określonej kwoty gwarancję bankową na rzecz danego beneficjenta. Linia gwarancyjna jest dodatkowym produktem, stąd limit finansowania musi być odpowiednio wysoki, aby pokryć trzy rodzaje produktów bankowych. W braku udzielenia odpowiedniego zabezpieczenia, np. poręczenia sponsora projektu, może być niekiedy problem z udzieleniem tak wysokiego finansowania dla spółki celowej.
2. Umowa kredytowa obok kredytów budowlanego i VAT zawiera dodatkowy produkt w postaci linii gwarancyjnej, niemniej wprowadzony jest mechanizm zapewniający wzajemne obniżanie się wysokości limitów w zakresie kredytu budowlanego i linii gwarancyjnej – wykorzystanie jednego z tych produktów automatycznie obniża maksymalną wysokość dostępnego zaangażowania dla drugiego produktu. Podobnie spłata w ramach jednego produktu automatycznie odnawia limit w drugim z produktów.

Warto zwrócić uwagę, że w rozwiązaniu drugim, gdzie nie dochodzi do podwyższenia ogólnego limitu finansowania, inwestor powinien mieć zapewniony duży wkład własny lub wsparcie sponsora projektu (a w wypadku inwestycji mieszkaniowych – dużą sprzedaż bieżącą mieszkań), tak aby w razie potrzeby skorzystania z linii gwarancyjnej budowa mogła być finansowana ze źródeł innych niż kredyt.

Podsumowując, obecne regulacje prawne dają wykonawcom szerokie pole do żądania gwarancji zapłaty. W takim wypadku skutecznym rozwiązaniem i zabezpieczeniem ze strony inwestora może być zapewnienie sobie w finansowaniu projektowym produktu w postaci linii na gwarancje bankowe. Oczywiście znacznie komplikuje to strukturę dokumentacji i zakres prac po stronie inwestora, banku i doradców, ale może dać duże korzyści w razie zaistnienia problemów z wykonawcą.

Mateusz Tusznio, adwokat, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Agata Jóźwiak, radca prawny, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy