Reklama wyrobów medycznych a współpraca z influencerami | Co do zasady

Nadchodzą istotne zmiany dotyczące reklamy wyrobów medycznych. Zasady będą o wiele bardziej restrykcyjne niż dotychczas, ale wciąż łagodniejsze niż przepisy dotyczące reklamy leków. Nowa ustawa po raz pierwszy reguluje zasady prowadzenia reklamy przez influencerów. Jest już przesądzone, że treści przez nich promowane są reklamą i tym samym muszą spełniać szczegółowe wymagania wynikające z ustawy o wyrobach medycznych. Do końca roku firmy mają czas na uporządkowanie swoich relacji z influencerami.

Influencerzy a reklama

Choć w rozdziale 12 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych nie przewidziano definicji legalnej reklamy, to zgodnie z art. 58 ust. 1 pkt 3 tej ustawy za taką reklamę należy uznać kierowanie do publicznej wiadomości opinii przez użytkowników wyrobów, jeżeli otrzymują z tego tytułu korzyści.

Bez wątpienia przepis ten odnosi się do działalności osób popularnych w mediach społecznościowych, zwanych powszechnie influencerami. Zakres znaczeniowy tego pojęcia może być zresztą dość szeroki, bowiem ustawodawca zrezygnował z określenia „osoba znana publicznie”, jakim posłużył się choćby w reżimie Prawa farmaceutycznego¹. W nowej ustawie jest mowa o „użytkowniku wyrobu otrzymującym korzyść z tytułu kierowania do publicznej wiadomości opinii o wyrobie”. Tym samym krąg osób, które podlegałyby nowej regulacji, wydaje się bardzo szeroki. Jego granic nie wyjaśniają akty unijne, tj. rozporządzenie 2017/745, gdyż unijny ustawodawca pozostawił szczegółową regulację reklamy wyrobów ustawodawcy krajowemu.

W praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK² influencerzy określani są jako podmioty publikujące treści reklamowe na portalach społecznościowych (Instagram, Facebook, YouTube, TikTok, blogi).

Czego influencerom nie wolno?

Ustawodawca nie wprowadził szczególnych zasad w tym zakresie. Tym samym wszelkie restrykcje w zakresie reklamy wyrobów należy wywodzić z ogólnych przepisów w rozdziale 5.

W praktyce działalności influencerów promujących wyroby medyczne szczególnego znaczenia nabierają:

• zakaz bezpośredniego wzywania dzieci do nabycia reklamowanych wyrobów lub nakłaniania ich rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im tych wyrobów,
• zakaz wprowadzania w błąd konsumentów m.in. co do zastosowania i działania wyrobu, nieinformowania użytkownika o prawdopodobnym ryzyku związanym z używaniem wyrobu zgodnie z przewidzianym zastosowaniem lub sugerowania zastosowań wyrobu innych niż przewidziane przez producenta,
• zakaz promocji wyrobów przeznaczonych do używania przez profesjonalistów.

Obowiązki influencerów według projektu rozporządzenia Ministra Zdrowia

Zgodnie z art. 60 ust. 1 i 3 nowej ustawy reklama wyrobów, prowadzona w formie audiowizualnej (np. w formie wideo), dźwiękowej (np. w formie podcastów) lub wizualnej (np. w formie zdjęć udostępnianych na profilach społecznościowych), musi zawierać co najmniej nazwę lub nazwę handlową wyrobu oraz zastosowanie wyrobu. Więcej danych i sposób prezentowania reklamy wyrobów regulować ma rozporządzenie Ministra Zdrowia, którego pierwszy projekt pojawił się 28 lipca 2022 r.³

Kluczowe jest stosowanie obowiązkowych ostrzeżeń, których treść przypomina treść ostrzeżeń pojawiających się w reklamie produktów leczniczych. Paragraf 4 ust. 1 projektowanego rozporządzenia przewiduje dwa rodzaje ostrzeżeń:

• dla wyrobów, dla których nie zidentyfikowano przeciwskazań,
• dla wyrobów ze zidentyfikowanymi przeciwskazaniami – uzupełniony o dookreślenie (jak poniżej w nawiasie).

To jest wyrób medyczny. Dla bezpieczeństwa używaj go zgodnie z instrukcją lub etykietą. W przypadku wątpliwości skonsultuj się ze specjalistą (gdyż ten wyrób medyczny może nie być odpowiedni dla Ciebie).

Ani przepisy projektowanego rozporządzenia, ani przepisy ustawy nie wyłączają influencerów od obowiązku zastosowania takich ostrzeżeń w czasie prowadzonej reklamy, zatem także oni nie mogą pomijać wskazanych treści w udostępnianych postach lub nagraniach wideo. Co więcej, zgodnie z projektem rozporządzenia ostrzeżenia dotyczące stosowania wyrobu medycznego powinny być:

• umieszczone w dolnej części reklamy w formie audiowizualnej i zajmować nie mniej niż 20% jej powierzchni lub 10% powierzchni w przypadku reklamy w formie wizualnej,
• odczytane w sposób wyraźny w języku polskim, a w przypadku reklamy audiowizualnej powinny ukazywać się na ekranie przez co najmniej 8 sekund,
• wyróżnione od tła płaszczyzny tekstem widocznym, czytelnym, nieruchomym i umieszczonym poziomo, a odległość liter od dolnej i górnej krawędzi tła płaszczyzny nie może być większa niż połowa wysokości liter, natomiast odległość między wierszami napisu nie może być większa niż wysokość liter.

Największe wątpliwości praktyczne budzi obowiązek wskazywania informacji o wszystkich otrzymanych korzyściach materialnych i niematerialnych od podmiotu prowadzącego reklamę. O fakcie otrzymania wynagrodzenia influencer ma informować w formie graficznej lub dźwiękowej w każdej reklamie, prezentując te treści tak jak wspomniane ostrzeżenia o wyrobie. Ma to się odbywać na zasadzie odpowiedniego stosowania przepisów, przez co należy rozumieć stosowanie przepisów wprost, z modyfikacjami lub ich niestosowanie. Co do zasady przepisy dotyczące rozmiaru i lokalizacji czcionki, a także odczytywania tej treści przez co najmniej 8 sekund powinny również obowiązywać influencerów ujawniających otrzymane korzyści. O tym szczegółach najpewniej zadecyduje praktyka Prezesa URPL, który w ramach swoich obowiązków nadzorczych nad reklamą wyrobów medycznych winien ujednolicić wymagania np. w formie wytycznych, instrukcji lub okólników.

Rozporządzenie znajduje się obecnie na etapie konsultacji publicznych. Niewątpliwie rodzi ono spore wyzwania praktyczne i wydaje się niedostosowane do aktualnych praktyk influencerskich. Influencerzy promują produkty m.in. za pomocą postów na portalach społecznościowych, publikując zdjęcie wyrobu medycznego wraz z opisem. Obecne brzmienie projektu rozporządzenia nie pozwala jednoznacznie określić, czy obowiązkowe ostrzeżenia lub informacje o uzyskanych korzyściach należy umieścić na grafice przedstawiającej wyrób medyczny, czy wystarczy je podać w opisie reklamowanego wyrobu umieszczonego pod grafiką (zdjęciem). Rozporządzenie nakazuje jedynie umieścić ostrzeżenie lub informację o korzyściach w reklamie wyrobu medycznego, której definicji wciąż brakuje. Można przyjąć, że reklamą jest również (a może przede wszystkim) opis wyrobu (w formie tekstowej, nie graficznej). W takim opisie nie da się technicznie spełnić wymagań dotyczących w szczególności rozmiaru czcionki i odległości między wierszami napisu.

Na dodatek treści zamieszczane przez influencerów w mediach społecznościowych powinny być oznaczone w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości odbiorcy co do charakteru wpisu. Z dotychczasowej praktyki Prezesa UOKiK można wywnioskować, że influencerzy powinni jednoznacznie informować odbiorców, że publikowane przez nich treści mają charakter reklamowy i wynikają ze współpracy komercyjnej. Aby nie wywoływać u konsumentów wrażenia, że dany post reklamowy stanowi niezależną opinię influencera, twórcy powinni stosować jednoznaczne oznaczenia typu „współpraca reklamowa/komercyjna”, nie poprzestając na używaniu tagów #ad czy #współpraca. Jak wskazuje Prezes UOKiK, takie oznaczenie powinno być umieszczone w dobrze widocznym miejscu, tj. nie na końcu opisu czy pod nazwą użytkownika.

Kto odpowiada za reklamę niezgodną z prawem?

Co do zasady za zgodność reklamy z przepisami odpowiada podmiot gospodarczy, który prowadzi taką reklamę.

Wątpliwości mogą się pojawiać przykładowo, gdy Prezes URPL wskaże naruszenie przepisów w związku z reklamą wyrobów, na którą podmiot gospodarczy nie wyraził zgody, a która mimo to została opublikowana w sieci. Czy w takiej sytuacji do odpowiedzialności z tytułu naruszenia ograniczeń reklamowych również będzie pociągany podmiot gospodarczy, zgodnie z podstawową cechą administracyjnych kar pieniężnych, jaką jest obiektywna odpowiedzialność podmiotu administrowanego oderwana od kryterium winy? Odpowiedź twierdząca na to pytanie stałaby w sprzeczności z art. 103 nowej ustawy, którego ustęp drugi wskazuje, że karze pieniężnej w wysokości do 2 000 000 zł podlega każdy, kto prowadzi reklamę niezgodnie z obowiązującymi przepisami, niezależnie od statusu. Tym samym kluczowe znaczenie będą miały procedury związane z zatwierdzeniem danej reklamy przez podmiot gospodarczy oraz umowy o współpracę zawierane między tymi podmiotami a agencjami, z których ramienia zazwyczaj działają influencerzy.

Co istotne, na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za nieprawidłowe oznaczenie treści sponsorowanych odpowiedzialność ponieść może zarówno sam influencer, jak i przedsiębiorca zlecający reklamę. Kara za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów może wynieść do 10% obrotu naruszyciela osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Tym samym na celowniku Prezesa UOKiK pozostają nie tylko sami twórcy, ale także reklamodawcy.

Przykładem jest producent suplementów Olimp Laboratories, któremu Prezes UOKiK zarzucił stosowanie kryptoreklamy. Z informacji opublikowanych przez Prezesa UOKiK wynika bowiem, że spółka zlecała influencerom reklamy swoich produktów w social mediach, a w korespondencji z twórcami namawiała ich do stosowania niejasnych oznaczeń, sprzecznych z zaleceniami komunikowanymi przez Prezesa UOKiK.

Podsumowanie

Mimo stosunkowo skąpej regulacji nowe przepisy mogą odbić się dużym echem w branży zarówno medycznej, jak i reklamowej – także z uwagi na aktywność Prezesa UOKiK w przedmiocie nieprawidłowego oznaczania treści reklamowych publikowanych przez influencerów. Takie działanie może bowiem wprowadzać konsumentów w błąd, a tym samym stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów.

Przepisy regulujące po raz pierwszy prowadzenie reklamy wyrobów medycznych są z pozoru jasne, ale w praktyce rodzą wątpliwości, czy ustawodawca przewidział techniczne problemy w zastosowaniu się do wymogów projektowanego rozporządzenia. Przepisy dotyczące obowiązkowego umieszczania ostrzeżenia o wyrobach medycznych są wzorowane na przepisach obowiązujących w reżimie prawa farmaceutycznego w zakresie reklamy leków, lecz nie są takie same.

Prowadząc reklamę wyrobów medycznych z wykorzystaniem influencer marketingu należy pamiętać o obowiązku jednoznacznego informowania konsumentów o tym, że publikowane przez twórców treści mają charakter reklamowy i wynikają z współpracy komercyjnej. W przeciwnym razie zarówno influencer, jak i reklamodawca mogą narazić się na zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na wprowadzaniu konsumentów w błąd w zakresie sposobu prezentowania treści reklamowych.

Obecnie Prezes UOKiK pracuje nad rekomendacjami dla użytkowników mediów społecznościowych dotyczącymi oznaczania treści komercyjnych, które z pewnością ułatwią przedsiębiorcom współpracę z twórcami treści reklamowych, a influencerom – publikację materiałów w sposób zgodny z prawem ochrony konsumentów.

Joanna Krakowiak, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego oraz praktyka life science i ochrony zdrowia kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Weronika Nalbert, adwokat, praktyka prawa ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Jolanta Prystupa, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego oraz praktyka life science i ochrony zdrowia kancelarii Wardyński i Wspólnicy