Przymusowa koncyliacja | Co do zasady

W Dziale X projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 620 – 655) ustawodawca zobowiązuje zamawiającego i wykonawcę do obligatoryjnego przeprowadzenia postępowania koncyliacyjnego. O ile sama idea ugodowego kończenia sporów zasługuje na pełne poparcie, o tyle zaproponowane rozwiązania szczegółowe budzą poważne wątpliwości na tle Konstytucji i przepisów prawa wspólnotowego.

Założenia ogólne

Zgodnie art. 620 ust. 1 projektu zamawiający lub wykonawca w określonej kategorii sporów zostają zmuszeni do przeprowadzenia nowej, odrębnej procedury pojednawczej, nazwanej postępowaniem koncyliacyjnym. Z procedury tej wyłączeni będą wobec tego podwykonawcy, także pozywający inwestora jako podmiot odpowiedzialny solidarnie (art. 647¹ § 5 k.p.c.) Regulacja ta ma objąć zamówienia duże (o wartości większej niż 10 mln euro, a dla robót budowlanych większe niż 20 mln euro) oraz wszystkie zamówienia finansowane ze środków UE, a dodatkowo tylko takie, których wartość przedmiotu sporu przekracza 1 mln zł. Jak stanowi art. 620 ust. 2, przed rozpoznaniem wniosku przez Krajową Izbę Odwoławczą – bo to przed nią ma być prowadzone nowe postępowanie – droga sądowa jest niedopuszczalna. Można będzie natomiast złożyć wniosek o udzielenie zabezpieczenia, z tym że w takim przypadku zamiast terminu do złożenia pozwu sąd będzie wyznaczał termin na złożenie wniosku koncyliacyjnego.

Idea słuszna

Bardzo dobrze, że ustawodawca zauważył problem polegający na tym, że w sektorze zamówień publicznych ugodowe rozwiązywanie sporów nie funkcjonuje. Zamawiający nie chcą zawierać ugód z wielu powodów. Przywoływane są argumenty wynikające z dyscypliny finansów publicznych. Obawa przed zawarciem ugody wynika również stąd, że urzędnicy nie chcą brać odpowiedzialności za ustępstwa, których istnienie stanowi element konieczny umowy ugody (art. 917 k.c.). W efekcie można stwierdzić, że ugód w sprawach dotyczących zamówień publicznych na etapie przedsądowym prawie nie ma. Wyjątkiem są także te zawierane w pierwszej instancji. Zwykle zamawiający woli oczekiwać na wyrok, zwłaszcza w takich sprawach jak np. miarkowanie kar umownych, w których istotnie to dopiero orzeczenie określa, do jakiego stopnia naliczona kara umowna może podlegać redukcji. Zamawiający boją się brać odpowiedzialność za ustępstwa w zawieranej ugodzie i to niewątpliwie trzeba zmienić.

Ze skrajności w skrajność

Dążenie do zmiany mentalności zamawiających, a tym samym do zwiększenia udziału sporów kończonych ugodą, powinno się jednak odbywać metodą małych kroków. Wystarczyłoby na początek wprowadzenie regulacji jedynie zachęcającej zamawiających do zawarcia ugody, wskazującej, że zawarcie dobrej ugody jest zawsze i dla wszystkich lepszym rozwiązaniem niż spór sądowy. Tymczasem proponowane rozwiązanie powoduje, że instytucja dotąd niemal całkowicie nieobecna w praktyce zamówień publicznych ma się nagle stać dominująca, podstawowa. Nie tak kształtuje się praktykę polubownego rozwiązywania sporów. Należy stworzyć system zachęt i pomocy dla zamawiających, by samodzielnie sięgali do tej drogi. Nikt nie lubi działać pod przymusem, a narzucanie woli przez państwo jednostkom jest wyrazem słabości tego państwa – które widocznie nie potrafi w inny sposób doprowadzić do osiągnięcia skądinąd bardzo pożądanych społecznie rezultatów.

Czas i koszty

Postępowanie koncyliacyjne ma być odpłatne. Wysokość opłat nie jest określona w ustawie, lecz ma zostać ustalona rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów (art. 655). Nie są to jedyne koszty ponoszone w sprawie, gdyż projekt przewiduje także koszty zastępstwa prawnego, rozstrzyganie o zasadności zwrotu kosztów drugiej stronie, zaliczki na poczet wydatków. Z całą pewnością będzie to zatem postępowanie drogie, którego koszty niewiele będą się różniły od kosztów typowego postępowania sądowego, zaważywszy na to, jak wysokie wymagania formalne stawia się wnioskowi i całemu postępowaniu. Czasami będzie nawet droższe, bo podobnie jak postępowaniach arbitrażowych, a inaczej niż w sądach powszechnych opłacie będzie podlegał także zarzut potrącenia (art. 637 ust. 3). Duże wątpliwości konstytucyjne budzi przy tym pozostawienie w rękach władzy wykonawczej określenia wysokości opłat od wniosku, bez którego wniesienia – co warto przypomnieć – droga sądowa ma być wyłączona.

Postępowanie koncyliacyjne będzie też długotrwałe. Już same terminy zakreślone przez projekt, nawet wyłączając czas na obieg korespondencji i reakcję Izby na pisma wnoszone przez strony, nie są krótkie: co najmniej 14 dni na uzupełnienie braków wniosku (choć ten element nie wystąpi oczywiście w każdym przypadku – art. 630 ust. 1), potencjalny czas potrzebny na sprawdzenie wartości przedmiotu sporu (art. 631), 14 dni na odpowiedź na wniosek (art. 634), czas na wniosek wzajemny (art. 636), z dopuszczalnością jego złożenia nawet później niż na pierwszym posiedzeniu koncyliacyjnym (art. 636 ust. 2) i oczywiście ze sprawdzeniem poprawnej formalności i koniecznością wniesienia odpowiedzi. Na tym tle całkowicie nierealistycznie przedstawia się założenie, że postępowanie bez zgody obu stron nie może trwać dłużej niż 6 miesięcy od złożenia wniosku (art. 638 ust. 1 projektu), pod rygorem umorzenia postępowania (art. 643 ust. 1 pkt 4). Tym bardziej że – jak wynika z art. 653 ust. 1 projektu – przewiduje się także udział biegłych w tym postępowaniu. Strona poniesie zatem koszty wniosku, pełnomocników, wydatki na biegłych, a jeśli postępowanie nie skończy się w ciągu pół roku – zostanie umorzone, nie przynosząc wnioskodawcy żadnej korzyści, a jedynie narażając go na wysokie koszty i stratę czasu.

Co ciekawe, terminu dla Izby na sporządzenie projektu ugody po zamknięciu postępowania koncyliacyjnego (art. 647) ustawodawca już nie proponuje. To oznacza, że strony będą musiały pokornie oczekiwać tygodniami, a może nawet miesiącami na ten dokument. Od otrzymania projektu ugody każda ze stron ma 30 dni na opowiedzenie się, czy wyraża zgodę na zawarcie ugody, a także na złożenie wniosku o uzupełnienie jej projektu o ewentualne żądania pominięte przez skład koncyliacyjny. W razie zgody na projekt ugodę zawiera się przed Prezesem Izby (art. 650) i będzie ona tytułem egzekucyjnym (art. 651). W razie braku zgody postępowanie się kończy (art. 643 ust. 1 pkt 3).

Prawo do sądu zagrożone

Podsumowując: realny czas trwania postępowania koncyliacyjnego, jeżeli obie strony nie zgodzą się na jego wydłużenie ponad 6-miesięczny termin przewidziany w projekcie, liczony od złożenia wniosku do zakończenia postępowania będzie zbliżał się do roku. A jeżeli strony zgodzą się na przedłużenie, nie ma ograniczeń czasowych. Obligatoryjność postępowania oraz jego odpłatność powodują, że wbrew deklaracji projektodawcy wyrażonej w uzasadnieniu projektowanej regulacji (s. 115 uzasadnienia) konstytucyjnie zagwarantowane prawo do sądu będzie przez to postępowanie zagrożone.

Powołana w uzasadnieniu dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych istotnie wskazuje, że można wprowadzić obowiązkową mediację, ale jedynie „pod warunkiem że ustawodawstwo to nie utrudnia stronom realizacji ich prawa dostępu do wymiaru sprawiedliwości”. Ta regulacja zaś ten dostęp utrudnia. Wprowadzono bowiem wielomiesięczne, kosztowne postępowanie mediacyjne, bardzo sformalizowane, wymagające zaangażowania czasu i wysiłku, które jednak nie rządzi się, jak powinno, zasadą proporcjonalności.

Strona, która wyda środki na obowiązkowe postępowanie koncyliacyjne, może nie mieć ich później na postępowanie sądowe i w tym sensie ograniczenie prawa do sądu przez projektowaną regulację jest ewidentne. Także odebranie stronie prawa do sądu na okres blisko roku, w warunkach patologicznej często przewlekłości sądowej w sprawach cywilnych, narusza zasadę proporcjonalności, tym bardziej że kultura ugodowego kończenia sporów jest w Polsce nadal mało rozpowszechniona i wiele z tych postępowań do zawarcia ugody nie doprowadzi. Można wobec tego przewidywać, że w razie uchwalenia tej regulacji zostanie ona poddana pod osąd sądu konstytucyjnego, lub – co bardziej prawdopodobne, z uwagi na objęcie tej problematyki regulacjami prawa wspólnotowego – Trybunału Sprawiedliwości UE.

dr hab. Marcin Lemkowski, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy