Proces o szkodę przetargową po uchwale Sądu Najwyższego III CZP 16/20 | Co do zasady

Dotychczas sądy stały na stanowisku, że wykonawca, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia Prawa zamówień publicznych, musi najpierw złożyć odwołanie do KIO (i ewentualnie skargę do sądu powszechnego od orzeczenia KIO), a dopiero potem może dochodzić naprawienia szkody od zamawiającego. Zniechęcało to wykonawców do dochodzenia roszczeń. Sytuację zmienia niedawna uchwała Sądu Najwyższego.

25 lutego 2021 r. Sąd Najwyższy podjął uchwałę następującej treści:

Dochodzenie naprawienia szkody przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) nie wymaga uprzedniego stwierdzenia naruszenia przepisów tej ustawy prawomocnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) lub prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym po rozpoznaniu skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.

Choć uchwała czeka jeszcze na uzasadnienie, będzie ona bardzo istotna dla uczestników zamówień publicznych. Porządkuje bowiem i wyjaśnia wątpliwości dotyczące zasad dochodzenia odszkodowania za utratę zamówienia od zamawiających, którzy naruszyli przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w procesie udzielania zamówienia.

Uchwała zapadła w sprawie, w której wykonawca, z którym nie zawarto umowy, nie wniósł odwołania do KIO, lecz wystąpił bezpośrednio do sądu powszechnego z pozwem o zapłatę odszkodowania. W pozwie wskazał, że w wyniku nieprawidłowego stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych zamawiający nie wybrał jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji nie zawarł z nim umowy, co pozbawiło go korzyści spodziewanych z tego tytułu.

W świetle zapadłego orzeczenia omawiamy najważniejsze aspekty procesowe potencjalnej sprawy o naprawienie tzw. szkody przetargowej.

Co się zmienia?

Do tej pory w orzecznictwie sądów powszechnych pojawiały się wątpliwości, czy dochodzenie odszkodowania wymaga przejścia pełnej ścieżki odwoławczej: przed KIO i – jeżeli wyrok KIO był niekorzystny dla wykonawcy – także przed sądem okręgowym, do którego przysługuje skarga od orzeczenia KIO. Większość sądów wymagała od wykonawców uprzedniego rozstrzygnięcia sprawy przed KIO, aczkolwiek przepisy kształtujące proces cywilny nie wprowadzają związania sądu wyrokiem takiego forum rozstrzygania sporów. Taki sposób procedowania nie był zatem atrakcyjny dla wykonawców, w szczególności z uwagi na wysokie koszty oraz czas trwania postępowania. W konsekwencji wykonawcy rzadko decydowali się na dochodzenie swoich roszczeń, mimo że dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zapewnia prawo do przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.

Kiedy przysługuje odszkodowanie?

Stanowisko przestawione przez Sąd Najwyższy powinno zainteresować zwłaszcza tych wykonawców, którzy z różnych względów nie mogą wnieść odwołania do KIO – np. z uwagi na upływ przewidzianego prawem terminu (a trzeba zauważyć, że nie wszystkie naruszenia mogą zostać zidentyfikowane w tym okresie).

Uchwała otwiera równoległą drogę dochodzenia roszczeń – bezpośrednio przed sądem powszechnym – między innymi w sytuacjach, w których:

• oferta poszkodowanego wykonawcy nie została wybrana z uwagi na nieprawidłowości związane z przeprowadzonym postępowaniem,
• zamawiający nie podpisał umowy po przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
• zamawiający udzielił zamówienia bez zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Choć nie zostało to wprost przesądzone w uchwale, wydaje się, że powództwo będą mogli wytoczyć także ci wykonawcy, którzy skorzystali z drogi odwoławczej przed KIO, ale decyzja była dla nich niekorzystna. Spór odszkodowawczy może więc, potencjalnie, posłużyć do podważenia niekorzystnego rozstrzygnięcia KIO.

Co uchwała oznacza dla praktyki procesowej?

Uchwała może istotnie uprościć proces dochodzenia odszkodowania od zamawiających bezpośrednio przed sądami powszechnymi, ponieważ wskazuje, że nie będzie to uzależnione od wyczerpania wcześniejszej ścieżki odwoławczej przewidzianej przez przepisy Prawa zamówień publicznych.

Sytuacja może się jednak skomplikować, jeżeli na orzeczenie KIO zostanie złożona skarga do sądu powszechnego, którego prawomocne wyroki korzystają z powagi rzeczy osądzonej, a więc wiążą strony i inne sądy co do zapadłego w nich rozstrzygnięcia. Czas pokaże, czy orzecznictwo pozwoli na kwestionowanie także wcześniejszych ustaleń sądowych w ramach procesu odszkodowawczego, ale wydaje się to prawdopodobne.

Jakie odszkodowanie?

Choć uchwała sama w sobie nie dotyka zagadnienia zakresu odszkodowania, to warto się nad nim przy tej okazji pochylić. Ponieważ usunięty został praktykowany wcześniej wymóg proceduralny, a tym samym ułatwiono dochodzenie roszczeń przez wykonawców, zasadne staje się pytanie o zakres należnego wykonawcy odszkodowania.

Odpowiednim punktem wyjścia dla ustalenia należnej kwoty powinna być zasada pełnego odszkodowania, z której wynika, że naprawieniu podlega co do zasady każda szkoda spowodowana naruszeniem. W takim tonie wypowiada się również TSUE.

Szkoda wykonawcy, którego oferta nie została wybrana z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, obejmować może tzw. „utopione koszty” udziału w postępowaniu (np. koszy gwarancji wadialnej), ale także – co dla wykonawców szczególnie interesujące – utracone korzyści, na które wykonawca mógłby liczyć poprzez zawarcie umowy z zamawiającym. Wynika to między innymi z tego, że zawarcie umowy jest naturalną konsekwencją wyboru najkorzystniejszej oferty.

Korzyści utracone czy nieuchwytne, czyli co musi wykazać powód?

Dochodzenie utraconych korzyści z powodu niedojścia transakcji do skutku jest jednak dość trudne w praktyce, co wynika zasadniczo z dwóch przyczyn.

Po pierwsze trzeba udowodnić, że transakcja z powodem rzeczywiście zostałaby zawarta. W przypadku sformalizowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest to nieco łatwiejsze, ponieważ można oprzeć się o reguły Prawa zamówień publicznych, które powinny wskazać w sposób obiektywny ofertę najkorzystniejszą. Niemniej jest to wciąż kwestia wymagająca udowodnienia. Ponadto obok utraty zamówienia można też mówić o utracie realnej szansy na uzyskanie zamówienia – ten drugi przypadek jest oczywiście dużo trudniejszy do wykazania (tak co do faktu istnienia takiej szansy, jak i wysokości szkody). Taka sytuacja może dotyczyć naruszeń na wczesnym etapie postępowania lub sytuacji, w której udzielono zamówienia bez przetargu.

Po drugie trzeba udowodnić wysokość utraconych korzyści. W tym celu należy uwzględnić zarówno wpływy, jak i wydatki (straty), które nastąpiłyby, gdyby do naruszenia nie doszło. Oznacza to konieczność odliczenia kosztów realizacji transakcji od przychodów, jakie wykonawca miał dostać z jej tytułu. Może to nie nastręczać większych trudności w wypadku zamówień na dostawę, ale przy zamówieniu dotyczącym robót budowlanych może bardzo utrudnić takie wyliczenie, a nawet wykluczyć istnienie utraconych korzyści. Wykonawca, którego ofertę odrzucono, dochodząc utraconych korzyści, może więc spotkać się z zarzutem, że wzrost cen materiałów i robocizny, kosztów dostawy itp., który nastąpił w kolejnych latach, już po udzieleniu zamówienia, zmniejszyłby, a może nawet wykluczył jego marżę. Należy pamiętać, że dochodzenie tzw. szkody hipotetycznej jest w prawie polskim wykluczone.

Termin na decyzję

Przy analizie trzeba mieć na względzie okres przedawnienia roszczeń odszkodowawczych, który w przeważającej części przypadków będzie wynosił 3 lata od chwili, w której wykonawca dowiedział się o naruszeniu przepisów Prawa zamówień publicznych przez zamawiającego.

Czy warto się procesować?

Oczywiście opisane wyżej trudności nie oznaczają, że dochodzenie odszkodowania za szkodę przetargową bezpośrednio przed sądem powszechnym jest mało atrakcyjne. Przeciwnie, podjęta uchwała porządkuje dotychczasową praktykę, skracając i upraszczając ścieżkę prawną dla wykonawcy, który poniósł uszczerbek w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.

Bartłomiej Głąbiński, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy