Praca zdalna w obcym państwie – rozwiązanie dla każdego czy tylko dla odważnych?
Popularność pracy zdalnej i jej rozmaitych postaci, w tym tzw. cyfrowego nomadyzmu (ang. digital nomadism) nie słabnie. Pracodawcy korzystający dzięki niej z globalnego rynku pracy, nieograniczeni granicami państwowymi ani obywatelstwem pracowników, muszą jednak brać pod uwagę szereg aspektów prawnych, które nie występują w przypadku „tradycyjnego” zatrudnienia. Chodzi nie tylko o kwestie nadzoru nad wykonywaniem pracy czy związane z rekompensowaniem pracownikom kosztów pracy spoza biura, ale przede wszystkim o kwestie takie jak prawo mające zastosowanie do stosunku pracy czy legalizacja pracy i pobytu pracownika w kraju wykonywania pracy.
Praca zdalna a oddelegowanie
Punktem wyjścia dla oceny sytuacji prawnej pracodawcy i pracownika decydujących się na zawarcie umowy o pracę w sytuacji, gdy funkcjonują w różnych państwach, jest odróżnienie pracy zdalnej od delegowania.
Z delegowaniem w rozumieniu prawa polskiego i prawa Unii Europejskiej mamy do czynienia w sytuacji, gdy pracownik zatrudniony zwykle w państwie, w którym jego pracodawca ma siedzibę i prowadzi działalność, jest kierowany (zawsze czasowo) do innego państwa w celu realizacji usługi na rzecz klienta lub, na przykład, do oddziału lub spółki z grupy pracodawcy. Pracownik oddelegowany może więc w czasie oddelegowania wykonywać pracę na odległość. Praca zdalna nie oznacza jednak automatycznie, że pracownik jest pracownikiem delegowanym. W sytuacji, w której pracodawca zagraniczny zatrudnia pracownika wykonującego pracę przez cały czas na jego rzecz w Polsce, a także w sytuacji, w której pracodawca polski zatrudnia pracownika wykonującego pracę przez cały czas na jego rzecz za granicą, niewątpliwie nie mamy do czynienia z delegowaniem i nie mają zastosowania przepisy regulujące delegowanie. Takich właśnie przypadków dotyczy dalsza część tego artykułu.
Prawo właściwe
W przypadku pracy zdalnej wykonywanej przez pracownika w innym państwie niż państwo, w którym znajduje się pracodawca, najistotniejszą kwestią jest ustalenie prawa właściwego dla stosunku pracy nawiązanego przez strony.
Zgodnie z regulacjami, które mają zastosowanie na terytorium Polski (w szczególności rozporządzenie „Rzym I”, tj. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych), prawem właściwym dla umów o pracę w razie niedokonania przez strony wyboru prawa jest prawo państwa, w którym pracownik zazwyczaj świadczy pracę na podstawie zawartej umowy o pracę (lub, w dalszej kolejności, państwa, gdzie znajduje się siedziba podmiotu zatrudniającego pracownika). W przypadku pracowników wykonujących pracę na terytorium Polski, bez względu na ich obywatelstwo, prawem właściwym w razie braku wyboru będzie zatem prawo polskie. W przypadku zaś pracowników wykonujących pracę w innym państwie, także jeśli są to obywatele polscy, właściwe będzie prawo tamtego państwa.
Jednocześnie strony umowy o pracę mogą dokonać wyboru prawa, które będzie rządziło tą umową. Wówczas wybrane prawo ma pierwszeństwo przed właściwym zgodnie z zasadami ogólnymi. Teoretycznie zatem polscy pracodawcy działający w Polsce i zatrudniający pracowników będących obywatelami polskimi lub cudzoziemcami, zarówno w Polsce jak i za granicą mogą uzgodnić z pracownikami poddanie ich umów o pracę dowolnie wybranemu prawu, bez względu na to, czy stosunki pracy wykazują z nim jakikolwiek związek. To samo (teoretyczne) uprawnienie przysługuje pracodawcom zagranicznym zatrudniającym w Polsce obywateli polskich lub cudzoziemców (chyba że stoją temu na przeszkodzie przepisy państwa, w którym ma siedzibę lub prowadzi działalność pracodawca).
Prawo wyboru doznaje jednak istotnych ograniczeń. Rozporządzenie Rzym I przewiduje bowiem mechanizm ochronny dla pracowników i nie pozwala, aby dokonany przez strony wybór prawa pozbawiał ich ochrony przysługującej na mocy przepisów prawa, które byłoby właściwe, gdyby nie dokonano wyboru, i których stosowania nie można wyłączyć w drodze umowy. Oznacza to, że nawet jeśli wybrano prawo obce, pracodawca nadal będzie zobowiązany stosować do stosunku pracy niektóre przepisy prawa państwa, w którym pracownik wykonuje pracę – w zakresie, w jakim są one dla pracownika korzystniejsze od przepisów prawa wybranego.
W praktyce zatem zagraniczny pracodawca zatrudniający pracowników w Polsce będzie musiał liczyć się z polskimi przepisami prawa pracy, a polski pracodawca zatrudniający pracowników za granicą będzie musiał (w przypadku państw, w których zastosowanie ma rozporządzenie Rzym I) lub może być zmuszony (wiele innych państw stosuje podobne rozwiązania) liczyć się z przepisami państwa, z którego terytorium pracownik świadczy pracę.
Jednocześnie w pierwszym przypadku pewne wątpliwości w praktyce budzi zakres polskich przepisów, które muszą być stosowane.
Obligatoryjny charakter ma bowiem zdecydowana większość przepisów Kodeksu pracy i innych regulacji z zakresu prawa pracy. Strony stosunku pracy jedynie w niewielkim stopniu i zwykle tylko na korzyść pracownika mogą zastosować odstępstwa od tych przepisów. Uznanie zatem, że przepisami polskimi mającymi zastosowanie do stosunku pracy mimo wyboru prawa obcego w umowie o pracę są wszystkie obligatoryjne przepisy polskiego prawa pracy, oznacza w zasadzie konieczność stosowania w całości polskiego prawa pracy lub zasad bardziej korzystnych dla pracownika, w tym między innymi polskich przepisów regulujących zasady rozwiązywania umów o pracę i ograniczających to rozwiązywanie.
Zgodnie z innym poglądem zakres przepisów, które muszą być stosowane bez względu na wybór prawa zgodnie z rozporządzeniem Rzym I, jest tożsamy z tym, który znajduje zastosowanie do pracowników delegowanych, zgodnie z regulacjami krajowymi, implementującymi dyrektywę 96/71/WE. Pogląd ten wywodzony jest z motywu 34 rozporządzenia Rzym I, zgodnie z którym krajowe przepisy prawa pracy regulujące zagadnienia wymienione w dyrektywie 96/71/WE są stosowane na podstawie art. 9 ust. 2 rozporządzenia Rzym I jako przepisy wymuszające swoje zastosowanie przez państwo, do którego pracownik został delegowany. W przypadku przyjęcia tego poglądu do pracownika pracującego zdalnie należałoby stosować tylko niektóre (choć nadal obszerne) regulacje polskiego prawa pracy (m.in. regulujące maksymalne okresy pracy i minimalne wymagane okresy odpoczynku pracowników, minimalny wymiar płatnych urlopów wypoczynkowych, minimalne stawki wynagrodzenia za pracę łącznie ze stawkami za pracę w godzinach nadliczbowych, normy w zakresie ochrony zdrowia i BHP).
Tymczasem jednak Polska i inne państwa Unii Europejskiej implementowały już dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/957 zmieniającą dyrektywą 96/71/WE. Nowe przepisy zaś przewidują, że do pracowników delegowanych docelowo (w zależności od okresu delegowania) zastosowanie znajdują, z nielicznymi wyjątkami, wszystkie przepisy prawa pracy w państwie przyjmującym. Jeśli zatem w ślad za poglądem formułowanym jeszcze na gruncie dyrektywy 96/71/WE przyjąć, że przepisy mające zastosowanie mimo wyboru prawa obejmują warunki minimalne stosowane do pracowników delegowanych, będzie należało uznać, że pracowników wykonujących pracę zdalnie w Polsce na rzecz przedsiębiorców zagranicznych obowiązują wszystkie obligatoryjne przepisy polskiego prawa pracy, z wyłączeniem jedynie przepisów dotyczących zasad i trybu zawierania i rozwiązywania umów o pracę oraz stosowania klauzul o zakazie konkurencji, a także pracowniczych programów emerytalnych oraz pracowniczych planów kapitałowych. Te ostatnie bowiem zostały wyłączone z obowiązku stosowania do pracowników delegowanych w państwie przyjmującym.
Niezależnie od przyjętego stanowiska, zatrudnianie w Polsce obywatela polskiego lub obywatela innego państwa przez podmiot zagraniczny oznacza dla tego podmiotu, bez wątpienia, obowiązek stosowania przeważającej większości przepisów polskiego prawa pracy jako standardu minimalnego warunków, które trzeba zapewnić pracownikowi. Wątpliwość dotyczy zaś głównie konieczności (lub nie) stosowania przepisów dotyczących nawiązywania i rozwiązywania umów o pracę.
Zezwolenie na pracę i wiza?
W zależności od tego, czy pracownik wykonujący pracę zdalną z terytorium innego państwa niż państwo, w którym znajduje się siedziba i działalność pracodawcy, jest obywatelem tego państwa czy obywatelem innego państwa, może być konieczne uwzględnienie także kwestii imigracyjnych przy zatrudnianiu takiego pracownika. Problem ten może dotyczyć każdej z możliwych konfiguracji.
Polski pracodawca, który zatrudnia pracownika będącego obywatelem państwa trzeciego, nie musi uzyskać dla niego ani przez niego żadnych zezwoleń na pracę, wiz, zezwoleń pobytowych ani innych zezwoleń w Polsce, dopóki pracownik ten przebywa i pracuje za granicą. Nie oznacza to jednak, że takie lub podobne obowiązki nie wystąpią w państwie, gdzie praca jest wykonywana. Z wymogami imigracyjnymi i koniecznością legalizacji pracy i pobytu pracownika może wiązać się zatrudnienie przez polskiego pracodawcę za granicą obywatela polskiego lub obywatela innego państwa niż państwo, w którym praca jest wykonywana. Nawet jeśli polski pracodawca zatrudnia obywatela innego państwa wykonującego pracę w państwie swojego obywatelstwa, to państwo może wymagać zezwolenia na takie zatrudnienie. Co więcej, nie wszystkie państwa dopuszczają możliwość wykonywania pracy przez swoich obywateli, na swoim terytorium, na rzecz zagranicznych pracodawców.
Choć przepisy nie są tu jasne (a właściwie istnieje tu pewna luka prawna), zgodnie z aktualnie prezentowanym przez resort pracy stanowiskiem zasadniczo zezwolenie na pracę ani żaden inny dokument uprawniający do pracy nie są wymagane w przypadku wykonywania pracy w Polsce przez pracownika będącego obywatelem państwa trzeciego, zatrudnionego wyłącznie przez i na rzecz pracodawcy zagranicznego (mającego siedzibę i prowadzącego działalność poza Polską). Do rozwiązania pozostaje w takim przypadku jednak zawsze kwestia podstawy uprawniającej takiego cudzoziemca do wjazdu i pobytu w Polsce (ruch bezwizowy, wiza, zezwolenie na pobyt). Niezależnie bowiem od braku obowiązku posiadania zezwolenia na pracę każdy cudzoziemiec wjeżdżający do Polski i zamierzający tu przebywać musi posiadać odpowiednie uprawniające go do tego dokumenty. Udzielenie zaś wizy lub zezwolenia na pobyt w związku z wykonywaniem pracy zdalnie w Polsce na rzecz zagranicznego podmiotu będzie uzależnione od uznania organu decydującego w sprawie i nie jest gwarantowane.
Jaki język umowy?
Pracodawca zatrudniający pracownika mieszkającego i pracującego poza Polską nie musi sporządzać umowy w języku polskim, bez względu na obywatelstwo tego pracownika. Należy jednak wówczas wziąć pod uwagę przepisy państwa, w którym pracownik wykonuje pracę, ponieważ mogą one stawiać wymogi dotyczące języka zawieranej umowy.
W przypadku pracowników zatrudnionych przez pracodawców zagranicznych w Polsce (jeżeli pracownik ma miejsce zamieszkania na terytorium Polski w chwili zawarcia umowy o pracę i umowa ma być wykonywana w Polsce) obowiązuje wymóg sporządzenia umowy o pracę w języku polskim. Dopuszczalne jest także jej sporządzanie jednocześnie w wersji lub wersjach obcojęzycznych, z zastrzeżeniem, że wersją dominującą w takim przypadku powinna być wersja polska, jeśli osobą świadczącą pracę jest obywatel polski. Umowa o pracę może zostać sporządzona wyłącznie w języku obcym jedynie kiedy pracownik zamieszkujący i wykonujący pracę w Polsce nie jest obywatelem polskim, włada językiem obcym, w którym ma zostać sporządzona umowa i zgłosi wniosek o sporządzenie umowy w takim języku, uprzednio pouczony o prawie jej sporządzenia dokumentu w języku polskim.
Gdzie płacić podatki i składki na ubezpieczenia społeczne?
Odrębną, choć równie istotną kwestią są skutki podatkowe oraz skutki na gruncie ubezpieczeń społecznych pracy zdalnej świadczonej z innego państwa niż to, w którym znajduje się siedziba i gdzie prowadzona jest działalność pracodawcy. Bardzo wiele zależy od okoliczności konkretnego przypadku, dlatego każdy powinien zostać poddany analizie prawnej w tym zakresie.
Łatwiej bez umowy o pracę?
Pewnym sposobem na uniknięcie dodatkowych trudności związanych z zatrudnianiem pracownika w obcym państwie może być zatrudnienie danej osoby na podstawie umowy innej niż umowa o pracę, na przykład umowy zlecenie czy o świadczenie usług (independent contractor agreement, B2B contract). Może to pozwolić między innymi na wyjście z reżimu prawa obcego. Aktualne nawet wówczas jednak pozostają zwykle kwestie opodatkowania i oskładkowania pracy, a także kwestie imigracyjne.
Należy także każdorazowo uwzględnić uregulowania prawa lokalnego, które mogą w pewnych przypadkach nie dopuszczać albo w ogóle nie przewidywać zatrudnienia na innej podstawie niż umowa o pracę.
Artykuł ukazał się pierwotnie na blogu hrlaw.pl.
Magdalena Świtajska, adwokat, praktyka prawa pracy i praktyka globalnej mobilności kancelarii
