Planując przekształcenie, pomyśl o zamówieniach publicznych | Co do zasady

Automatyczne przeniesienie umowy, jakie ma miejsce w przypadku sukcesji generalnej, nie dojdzie do skutku w przypadku zamówień publicznych: to zamawiający zadecyduje o losie umowy, ale najpierw sprawdzi wykonawcę.

Niektórzy przedsiębiorcy zasadniczą część kontraktów pozyskują w ramach zamówień publicznych. Bywa, że potrzebują się oni przekształcić: zmienić formę prawną, profil działalności, chcą kupić inną spółkę, połączyć się z konkurentem albo też zostają przejęci. Chociaż Kodeks spółek handlowych określa, że w przypadku zasadniczej liczby przekształceń dochodzi do tak zwanej sukcesji generalnej, ustawa Prawo zamówień publicznych stawia ten skutek pod znakiem zapytania. Sukcesja generalna oznacza, że wskutek danej czynności prawnej wszystkie aktywa i zobowiązania objęte sukcesją zostają automatycznie przeniesione z jednego podmiotu na drugi.

Jeżeli przekształcenie lub transakcja, której skutkiem jest sukcesja generalna, ma w tle postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorca musi rozważyć, jaki wpływ będzie miała jego restrukturyzacja na trwające postępowanie. A może on być różny w zależności od tego, na jakim jego etapie dojdzie do sukcesji.

Zasadą jest, że do przeniesienia ogółu praw objętych sukcesją uniwersalną dochodzi z mocy prawa, czyli w sposób automatyczny, bez konieczności uzyskiwania zgód i zatwierdzeń podmiotów będących drugą stroną przenoszonych stosunków prawnych. Dokonywanie takich przekształceń nie jest zabronione na gruncie Prawa zamówień publicznych. Uważa się bowiem, że tego typu zmiana podmiotowa wykonawcy nie prowadzi do naruszenia zasady, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W tym przypadku mamy bowiem do czynienia z tak zwanym następstwem prawnym pod tytułem ogólnym.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i wytycznych Urzędu Zamówień Publicznych jednolicie wskazywano zatem, że przedmiotem sukcesji generalnej jest między innymi wiedza i doświadczenie, a w efekcie referencje, które pozwalają spełnić warunki udziału w przetargu. Chociaż jednak skutki sukcesji generalnej w zamówieniach publicznych oceniane są na gruncie art. 14 p.z.p., czyli w oparciu o odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego, to w praktyce wykonawca musi wziąć pod uwagę szereg komplikacji związanych z wpływem transakcji na jego relacje z zamawiającym.

W przypadku sukcesji generalnej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez względu na etap postępowania, sytuacja wykonawcy nie powinna być zagrożona. Powstają jednak wątpliwości, jakie dokumenty przedłożyć zamawiającemu. Jeżeli do zmiany formy prawnej dojdzie przed złożeniem dokumentów weryfikowanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (dokumentów podmiotowych), to dokumenty powinny zostać złożone już w odniesieniu do nowego podmiotu, jako że obecna ustawa Prawo zamówień publicznych daje prymat dokumentom jak najbardziej aktualnym. Natomiast dokumenty przedmiotowe (dokumentujące wiedzę i doświadczenie w odniesieniu do przedmiotu przetargu) pozyskane dla podmiotu przed przekształceniem mogą zostać przedłożone przez następcę prawnego.

W toku oceny złożonych ofert rodzaj dokumentów przedkładanych przez wykonawcę zależy od treści wezwania zamawiającego. Zasadniczo będą to dokumenty odnoszące się do podmiotu, którego oferta jest badana (czyli podmiotu przed przekształceniem). Jednakże zamawiający, który poweźmie informację o dokonanym przekształceniu, może zgodnie z art. 26 ust. 2f p.z.p. wezwać wykonawcę do złożenia wszystkich lub tylko niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia czy kryteria selekcji, jeżeli uzna, że jest to niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. W przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest to zadanie o tyle ułatwione, że obecnie daty uzyskiwanych zaświadczeń mogą być późniejsze niż data oferty, bo składane powinny być zaświadczenia jak najświeższe (potwierdzające najbardziej aktualny status wykonawcy).

Istotna jest również kwestia ekspektatywy prawa w postępowaniach wielostopniowych: czy następca prawny będzie mógł się uważać za zaproszonego do złożenia oferty, jeżeli zaproszenie zostało skierowane do jego poprzednika prawnego. Co do zasady uznawane jest takie uprawnienie. Należy jednak pamiętać, że przekazując zamawiającemu informację o przekształceniu wykonawca powinien poprzeć ją odpowiednimi dokumentami, które pozwolą zamawiającemu pozytywnie zweryfikować zaistnienie skutku w postaci sukcesji.

Jeżeli do przekształcenia dojdzie po zawarciu umowy o zamówienie publiczne, wykonawca musi liczyć się z pewnymi komplikacjami.  Zgodnie bowiem z art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b p.z.p. w przypadku gdy wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca, w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, dozwolona jest zmiana postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Cytowany przepis implementował do polskiego porządku prawnego art. 72 ust. 1 lit. d tiret drugie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Dyrektywa 2014/24/UE zezwala na zmianę wykonawcy wskutek sukcesji generalnej, jeżeli nowy wykonawca „spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy”.

W efekcie sukcesja generalna, chociaż we wszystkich innych umowach nastąpi automatycznie, w przypadku umów o zamówienie publiczne będzie wymagać aneksu do umowy. Zawarcie aneksu poprzedzi natomiast weryfikacja podmiotowa następcy prawnego.

Wydaje się, że celem art. 72 ust. 1 lit. d) tiret drugie dyrektywy 2014/24/UE nie było ograniczenie skutku sukcesji uniwersalnej wszędzie tam, gdzie prawo krajowe taki skutek przewiduje. Konieczność weryfikacji następcy prawnego wykonawcy pod kątem wymagań określonych na etapie składania ofert nie wydaje się uzasadniona w sytuacjach, gdy następca prawny staje się dysponentem całości uprzednio zweryfikowanego wykonawcy. Niestety sposób, w jaki implementowano ten przepis do polskiego prawa zamówień publicznych, sprawia, że po stronie sukcesora prawnego pod tytułem ogólnym powstały dodatkowe obowiązki, nieuzasadnione w świetle systemowych rozwiązań prawnych.

Powyższe oznacza, że podmioty, których działalność w jakiejś mierze opiera się na zamówieniach publicznych, muszą dokładnie planować ewentualne przekształcenia i odpowiednio wpisać je w ramy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy