PGE nie przejmie Energi | Co do zasady

13 stycznia br. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydała pierwszą w tym roku decyzję w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorców i była to decyzja zakazująca koncentracji. Chodzi oczywiście o planowane przejęcie Energi S.A. z siedzibą w Gdańsku („Energa”) przez PGE Polską Grupę Energetyczną z Warszawy („PGE”). Przypomnijmy, że przesłanką do wydania zakazu koncentracji jest istotne ograniczenie konkurencji polegające w szczególności na powstaniu lub umocnieniu się pozycji dominującej (domniemywa się, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 proc.).

Decyzja została wydana po blisko trzymiesięcznym postępowaniu antymonopolowym wszczętym 20 października ubiegłego roku na wniosek PGE. Wnioskodawca w przedłożonej Prezes UOKiK dokumentacji podnosił, że przyczyny koncentracji mają swe źródło w wewnętrznych, długoterminowych planach spółek PGE i Energi, jak i w perspektywicznych decyzjach właściciela większościowych pakietów akcji obu przedsiębiorców, którym jest Skarb Państwa. PGE argumentowała, że planowana koncentracja jest potrzebna z następujących względów: (i) jest odpowiedzią na wyzwania, jakie niesie ze sobą postępująca regionalizacja rynków energetycznych, (ii) wpisuje się w realizację przez PGE i Energę rządowej polityki energetycznej, (iii) spowoduje uzyskanie przez łączących się przedsiębiorców odpowiedniego potencjału finansowego, który jest niezbędny do realizacji programów inwestycyjnych i umożliwi powstanie grupy energetycznej o silnej pozycji finansowej oraz (iv) umożliwi wykorzystanie unikalnych synergii pomiędzy PGE i Energą (obniżenie kosztów działalności obu przedsiębiorców oraz jednostkowych kosztów wydatków inwestycyjnych).

W trakcie postępowania UOKiK przeprowadził badanie sektora energii elektrycznej, wysyłając ankiety z pytaniami do wytwórców energii elektrycznej, spółek obrotu, operatorów systemów dystrybucyjnych, do organizacji branżowych i organizacji reprezentujących odbiorców energii. Podmioty te miały ocenić, czy dostrzegają jakiekolwiek zagrożenia związane z analizowaną koncentracją. Prezes UOKiK trzykrotnie wysyłała również dodatkowe pytania do uczestników koncentracji.

Organ antymonopolowy stwierdził, że w badanej koncentracji występują rynki wspólne dla uczestników transakcji. W szczególności istotne dla omawianej decyzji były rynki, na które koncentracja wywierałaby wpływ w układzie horyzontalnym (czyli rynki produktowe wspólne dla uczestników koncentracji, na których ich łączny udział przekracza 20 proc.). W decyzji wyróżniono pięć tego typu rynków właściwych (tj. rynków określonych co najmniej pod względem substytucyjności produktowej i tożsamości obszaru geograficznego), to jest:

Stwierdzono, że łączne udziały PGE i Energi przekraczają 40 proc. na trzech spośród wymienionych rynków właściwych: rynku sprzedaży detalicznej energii elektrycznej, rynku wytwarzania i wprowadzania energii elektrycznej do obrotu oraz rynku obrotu zielonymi certyfikatami. Analizując stan konkurencji, Prezes UOKiK stwierdziła, że na dwóch ostatnich rynkach udział uczestników koncentracji przekroczyłby nieznacznie próg 40 proc., a wzrost siły rynkowej nie może zostać uznany za istotny.

Inaczej wyglądałaby sytuacja na rynku sprzedaży detalicznej energii. Stwierdzono, że wzrost udziału PGE na tym rynku właściwym ponad 40 proc. trudno byłoby uznać za mało istotny. W wyniku koncentracji spośród czterech konkurujących ze sobą grup energetycznych (powstałych w wyniku realizacji rządowego „Programu dla elektroenergetyki” z 2006 r.) i innych głównych konkurentów pozostaliby: najsilniejsza grupa PGE + Energa oraz dwie słabsze tj. Tauron i Enea (a także dwaj mniejsi przedsiębiorcy: RWE Stoen zasilający w energię elektryczną odbiorców w Warszawie i Vattenfall operujący w aglomeracji śląskiej).

Dodatkowo Prezes UOKiK stwierdziła, że omawiana koncentracja doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji w wyniku powiązań wertykalnych (tj. powiązań pionowych typu dostawca – odbiorca), jakie istnieją pomiędzy PGE i Energą na trzech wskazanych powyżej rynkach produktowych.

Wydaje się jednak, że najistotniejszą przesłanką, która spowodowała wydanie decyzji zakazującej w przedmiotowej sprawie, była kwestia zdefiniowania rynków właściwych pod względem geograficznym, zwłaszcza jeśli chodzi o rynek wytwarzania i wprowadzania do obrotu energii elektrycznej (pozostałe rynki są rynkami ściśle z nim powiązanymi i stanowią następny lub kolejne szczeble obrotu energią elektryczną). W ocenie organu antymonopolowego rynek ten powinien zostać określony jako rynek krajowy, a nie szerszy (tj. regionalny czy europejski). Uzasadniając swoje stanowisko, Prezes UOKiK wskazała na niewielki poziom importu energii elektrycznej do Polski (nie więcej niż 2-3 proc.) oraz niski poziom mocy przesyłowych na połączeniach transgranicznych. Zdaniem Prezes brak jest również argumentów przemawiających za uznaniem w najbliższym czasie (czyli co najmniej w okresie najbliższych 5 lat, kiedy to mają zostać oddane pierwsze nowe połączenia transgraniczne) rynku wytwarzania i wprowadzania energii elektrycznej do obrotu za rynek regionalny, tj. szerszy niż krajowy.

W swojej analizie Prezes UOKiK odniosła się również do możliwości odstąpienia od zakazu w sprawie koncentracji na podstawie przesłanek z art. 20 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes UOKiK może bowiem w sytuacjach nadzwyczajnych wydać decyzję zezwalającą na dokonanie transakcji pomimo istotnego ograniczenia konkurencji, jeżeli odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione. Stosując tzw. klauzulę rozsądku, Prezes UOKiK bada w szczególności czy: (1) dana koncentracja przyczyni się do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego oraz (2) czy może ona wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową.

W trakcie postępowania antymonopolowego zgłaszający wskazywał, że planowana koncentracja przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa energetycznego Polski, doprowadzi do wystąpienia bezpośrednich korzyści dla klientów i przyczyni się do rozwoju technicznego i ekonomicznego gospodarki. Organ antymonopolowy uznał jednak, że korzyści płynące z koncentracji pomiędzy PGE i Energą nie będą nawet równoważyć ograniczeń konkurencji będących jej efektem.

PGE poinformowała już, że nie zgadza się z decyzją Prezes UOKiK ani z jej uzasadnieniem i przygotowuje odwołanie. Odwołanie od decyzji Prezes UOKiK powinno zostać złożone do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (za pośrednictwem UOKiK) w terminie 14 dni, licząc od dnia otrzymania decyzji przez przedsiębiorcę.