Penalizacja życia gospodarczego – przepadek przedsiębiorstwa | Co do zasady

Walka z przestępczością gospodarczą powoduje, że prawo karne coraz mocniej ingeruje w sferę biznesu. W ramach projektowanych zmian legislacyjnych możliwy będzie przepadek przedsiębiorstwa, które służyło do popełnienia przestępstwa.

Właściwie każdego dnia media donoszą o kolejnych projektach zmian w prawie, w tym w prawie karnym. Jedną z projektowanych zmian jest wprowadzenie do Kodeksu karnego nowej formuły przepadku przedsiębiorstwa, jeżeli stanowiło ono narzędzie popełnienia przestępstwa, niezależnie od tego, czy było własnością sprawcy. Nadto już na etapie postępowania przygotowawczego, jeśli zaistnieje podejrzenie, że przedsiębiorstwo służyło popełnieniu przestępstwa, dotychczasowe kierownictwo może zostać odsunięte od zarządzania wskutek ustanowienia zarządu przymusowego jako środka zabezpieczającego.

Przepadek przedsiębiorstwa

Zgodnie z projektem nowelizacji Kodeksu karnego (nowy art. 44a) w razie skazania za przestępstwo, z którego popełnienia sprawca osiągnął chociażby pośrednio korzyść majątkową znacznej wartości (czyli przynajmniej 200 000 zł), sąd będzie mógł orzec przepadek składników i praw majątkowych przedsiębiorstwa, jeżeli przedsiębiorstwo to służyło lub było przeznaczone do popełnienia przestępstwa. Przepadek ten będzie mógł być orzeczony nawet, gdy przedsiębiorstwo to nie stanowiło własności sprawcy. Kryterium decydującym o przepadku będzie to, czy właściciel przedsiębiorstwa lub inna osoba uprawniona „na skutek niedochowania ostrożności wymaganej w okolicznościach konkretnego przypadku przewidywała lub mogła przewidzieć, że przedsiębiorstwo może służyć do popełnienia przestępstwa”.

Projektowana regulacja stanowi reakcję na sytuację, w której przedsiębiorstwa, w rozumieniu zorganizowanej struktury przeznaczonej do prowadzenia działalności gospodarczej, w rzeczywistości służą do celów przestępczych (pranie brudnych pieniędzy, oszustwa internetowe, wyłudzenia środków publicznych czy karuzele VAT-owskie).

Ryzyko dla podmiotów trzecich działających w dobrej wierze

Praktyka pokazuje, że projektowane rozwiązanie może być skutecznym narzędziem w walce z przestępczością gospodarczą i w odzyskiwaniu wyłudzonego mienia w sytuacji, gdy staje się ono częścią majątku, czyli składnikiem przedsiębiorstwa podmiotów gospodarczych utworzonych lub nabytych w celach przestępczych.

Kontrowersje budzi jednak możliwość stosowania przepadku przedsiębiorstwa także w sytuacji, kiedy podmiot gospodarczy, którego przedsiębiorstwo zostało wykorzystane jako narzędzie przy popełnieniu przestępstwa, był w dobrej wierze, a uwikłanie w przestępczy proceder było wynikiem niedochowania należytej ostrożności przez właściciela przedsiębiorstwa lub inną osobę uprawnioną. Jeśli bowiem sąd uzna, że doszło do popełnienia przestępstwa przy wykorzystaniu przedsiębiorstwa, podmiot trzeci, który nieświadomie i w sposób niezamierzony stał się elementem popełnienia przestępstwa, może ponieść daleko idące skutki z tego tytułu.

Fakt, że analogiczne rozwiązanie obowiązuje już na gruncie Kodeksu karnego skarbowego (art. 31 § 1a k.k.s.) nie wpływa na czynione uwagi, zwłaszcza że w odniesieniu do już obowiązującej regulacji podniosły się głosy krytyczne w zakresie sformułowania dotyczącego kryterium należytej ostrożności. Tak jak projektowany art. 44a k.k., art. 31 § 1a k.k.s. stanowi, że możliwe jest orzeczenie przepadku przedmiotów, które stanowiły narzędzie do popełnienia przestępstwa, niebędących własnością sprawcy, jeżeli „ich właściciel lub inna osoba uprawniona na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach przewidywała albo mogła przewidzieć, że mogą one służyć lub być przeznaczone do popełnienia przestępstwa skarbowego”. Z literalnego brzmienia wynika, że skutkiem niezachowania ostrożności było przewidywanie lub możliwość przewidzenia. Trudno jednak wyobrazić sobie, aby przewidzenie czegoś miało być możliwe dzięki niezachowaniu należytej ostrożności¹. Brak logiki w sformułowaniu przesłanki należytej ostrożności czyni konstrukcję przepadku dysfunkcjonalną²; wniosek ten będzie w pełni adekwatny także do projektowanej zmiany w zakresie przepadku przedsiębiorstwa, jeżeli wejdzie ona w życie w obecnym kształcie.

Projektowana zmiana nacechowana jest jednocześnie brakiem precyzji, który otwiera obszary ryzyka dla przedsiębiorców. Na dodatek przedsiębiorcom nie przyznano gwarancji procesowych pozwalających na aktywne uczestniczenie w procesie karnym w celu „obrony” przed orzeczeniem przepadku.

Należyta ostrożność, czyli…?

Po pierwsze, pojęcie należytej ostrożności nie zostało zdefiniowane, podobnie jak kryteria, na podstawie których sądy będą oceniać, czym w realiach konkretnej sprawy była należyta ostrożność i w jaki sposób przedsiębiorca powinien był jej dochować. Ponieważ działania przestępców są coraz bardziej wyrafinowane, powstaje także istotne pytanie, jakie kryteria przedsiębiorcy powinni stosować w ramach nawiązywania i utrzymywania relacji biznesowych, tak by uniknąć zarzutu niedochowania należytej ostrożności i dopuszczenia do wykorzystania przedsiębiorstwa jako wehikułu w przestępczym procederze.

Należycie ostrożny, czyli…?

Po drugie, powstaje pytanie, czyje konkretnie zachowanie będzie oceniane przez organy wymiaru sprawiedliwości w kontekście braku należytej ostrożności. Przepis stanowi bowiem o właścicielu lub innej osobie uprawnionej. Praktyka biznesowa wskazuje, że w przeważającej części właścicielami przedsiębiorstw, w rozumieniu składników majątkowych i niemajątkowych służących do prowadzenia działalności gospodarczej, są spółki prawa handlowego. Wydaje się tymczasem, że– zgodnie z obowiązującą w prawie karnym zasadą poszukiwania odpowiedzialności indywidualnej – zamierzeniem ustawodawcy jest ocena kryterium należytej ostrożności w odniesieniu do konkretnej jednostki (osoby fizycznej). Gdyby rozpatrywać natomiast pojęcie właściciela w kategoriach uczestnictwa kapitałowego w spółce, przypisanie braku ostrożności może okazać się utrudnione w szczególności w sytuacji rozdrobnienia kapitału.

W odniesieniu do innej osoby uprawnionej należy domyślać się, że w założeniu ustawodawcy kategoria ta będzie obejmować osoby wchodzące w skład organów spółki, uprawnione do działania w jej imieniu. Pytanie jednak, czy w zakres tego pojęcia wchodzić będą także inne osoby, na które delegowane zostało uprawnienie do działania w imieniu podmiotu gospodarczego, takie jak pracownicy, prokurenci, pełnomocnicy.

Brak możliwości wykazania należytej ostrożności w toku procesu karnego

Po trzecie, projektowane zmiany nie gwarantują właścicielowi przedsiębiorstwa ani innej osobie uprawnionej w ramach przedsiębiorstwa możliwości czynnego udziału w postępowaniu karnym, a więc skutecznego wykazania, że należyta ostrożność została dochowana. Nadto przedsiębiorcy nie przyznano w ramach procesu karnego możliwości wniesienia apelacji od wyroku orzekającego przepadek przedsiębiorstwa. Dochodzenie ewentualnych roszczeń – w razie nieuzasadnionego orzeczenia przepadku – będzie możliwe w procesie cywilnym, zgodnie z zasadami ogólnymi (art. 421 k.p.k.).

W toku procesu karnego przedsiębiorca, któremu grozi przepadek przedsiębiorstwa, będzie uprawniony do ustanowienia – ponownie na zasadach ogólnych – pełnomocnika, który będzie mógł być dopuszczony do udziału w postępowaniu w związku z oczywistą potrzebą ochrony interesów przedsiębiorcy. Obserwowana praktyka wymiaru sprawiedliwości nie pozwala jednak twierdzić, że udział w postępowaniu pełnomocnika podmiotu niebędącego stroną postępowania (czyli niebędącego ani oskarżonym, ani oskarżycielem) pozwala efektywnie chronić interesy zainteresowanego podmiotu. Przede wszystkim bowiem pełnomocnik taki nie ma uprawnień z zakresu inicjatywy dowodowej.

Wentyl bezpieczeństwa

Projekt zakłada, że przepadek przedsiębiorstwa nie będzie stosowany automatycznie, lecz uzależniony będzie od decyzji sądu, a kluczowym warunkiem jego zastosowania będzie wydanie wyroku skazującego. Nadto sąd nie będzie mógł orzec przepadku w sytuacji, gdy jego orzeczenie byłoby niewspółmierne do wagi popełnionego przestępstwa lub stopnia zawinienia oskarżonego.

Ponownie jednak rodzą się wątpliwości, czy właściwym kryterium odniesienia dla ewentualnego odstąpienia od zastosowania środka jest, w szczególności, stopnień zawinienia sprawcy, w sytuacji gdy okolicznością, która będzie przemawiać za przepadkiem przedsiębiorstwa, będzie brak należytej ostrożności jego właściciela lub innej uprawnionej osoby, niekoniecznie będącej sprawcą przestępstwa.

Z drugiej strony, jeżeli nie będzie możliwe orzeczenie przepadku majątku i praw majątkowych przedsiębiorstwa z powodu przeszkód faktycznych lub prawnych, możliwe będzie orzeczenie przepadku jego równowartości.

Należy także wskazać, że analogiczne rozwiązania dotyczące przepadku przedsiębiorstwa zostały przewidziane w ramach nowelizacji Kodeksu karnego skarbowego. Dodatkowo – na mocy przepisów szczególnych – środek ten będzie mógł być stosowany także do przestępstw finansowych popełnianych w związku z obrotem instrumentami finansowymi. Chodzi m.in. o wykorzystanie informacji poufnej oraz manipulacje na rynku finansowym oraz podanie do publicznej wiadomości zniekształconej lub nieprawdziwej informacji poufnej.

Zarząd przymusowy nad przedsiębiorstwem w czasie trwania postępowania karnego

Właściciele przedsiębiorstwa lub osoby uprawnione do zarządzania nim mogą stracić kontrolę i zarząd przedsiębiorstwem i jego składnikami majątkowymi jeszcze przed wydaniem wyroku skazującego – na etapie postępowania przygotowawczego. Jeżeli już w toku śledztwa ujawnią się podstawy do twierdzenia, że przedsiębiorstwo stanowiło narzędzie do popełnienia przestępstwa i tym samym zaistnieje prawdopodobieństwo, że sąd orzeknie przepadek przedsiębiorstwa, prokurator będzie mógł – dla zachowania stanu przedsiębiorstwa, a także zatrzymania rzeczy i dokumentów stanowiących dowód w sprawie – zastosować środek zabezpieczający w postaci zarządu przymusowego przedsiębiorstwa.

Zarząd ten będzie realizowany przy odpowiednim zastosowaniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego właściwych dla egzekucji przez zarząd przymusowy. Na zarządcę będzie więc mogła być powołana osoba mająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego. Celem zarządu nie będzie jednak egzekucja roszczeń, lecz (przynajmniej) zabezpieczenie status quo, co może być istotnym wyzwaniem dla osoby spoza spółki zwłaszcza w przypadku przedsiębiorstw działających w wyspecjalizowanych branżach lub w wielu branżach równolegle. Zarząd przymusowy może trwać nawet kilka lat, do czasu wydania wyroku sądu pierwszej instancji, zwłaszcza gdy wyjęcie przedsiębiorstwa spod procesu decyzyjnego i zarządczego osób zasadniczo do tego uprawnionych i dotychczas wypełniających funkcje menedżerskie nastąpi na wczesnym etapie postępowania przygotowawczego.

W świetle projektowanych zmian, poza zarządzaniem przedsiębiorstwem, zarządca stanie się także swoistym pomocnikiem organu prokuratorskiego w zakresie, w jakim będzie mógł żądać i być odbiorcą informacji i dokumentów dotyczących działalności przedsiębiorstwa, a także dokumentów i rzeczy, które mogą stanowić dowód w sprawie.

Nieuchronność zmian i potencjalna ochrona

Projektowane przepisy dotyczące przepadku przedsiębiorstwa wymagają dalszych prac. Ich uchwalenie i wejście w życie jest jednak nieuchronne. Wymaga tego bowiem wynikające z członkostwa w UE zobowiązanie Polski do implementacji dyrektywy 2014/42/UE w sprawie zabezpieczenia i konfiskaty narzędzi służących do popełnienia przestępstwa i korzyści pochodzących z przestępstwa w Unii Europejskiej.

W perspektywie nadchodzących zmian konieczna jest refleksja, jak prowadzić biznes i zorganizować przedsiębiorstwo, aby zmniejszyć ryzyko wykorzystania go jako narzędzia przy popełnieniu przestępstwa, a także odpowiedzialności karnej spółki wynikającej z działań przestępnych osób z nią związanych. Rozwiązania w tym zakresie można poszukiwać w wewnętrznym systemie procedur zgodności, czyli compliance, zwłaszcza że projektowane zmiany legislacyjne rodzą wrażenie, że ciężar przeciwdziałania i minimalizowania ryzyk popełnienia przestępstwa przerzucany jest na podsądnych, w tym na przedsiębiorstwa.

Na znaczeniu zyskają więc dostosowane do przedsiębiorstwa i efektywnie wdrożone wewnętrzne procedury zapewniające właściwe funkcjonowanie przedsiębiorstwa, zgodne z prawem, wymogami regulacyjnymi i etyką. Przepisy prawa karnego nie przewidują prawnego obowiązku ustanawiania procedur compliance w przedsiębiorstwach. W sposób pośredni konieczność ich wdrażania można wywodzić z konkretnych przepisów, w tym z projektowanego przepisu o przepadku przedsiębiorstwa. Dla wykazania w wiarygodny sposób, że dochowana została należyta ostrożność, zasadne mogą być argumenty dotyczące należytej organizacji i działalności przedsiębiorstwa w związku z przestrzeganiem obowiązujących w nim reguł postępowania. System procedur compliance zyskać więc powinien dodatkową funkcję: nie tylko chroni przed nieprawidłowościami, ale jego istnienie i przestrzeganie może służyć jako argument obrony w postępowaniu karnym.

Aleksandra Stępniewska, praktyka karna kancelarii Wardyński i Wspólnicy