Outsourcing w gamedevie – czy warto? | Co do zasady

W branży gier często trzeba skorzystać z wiedzy specjalistycznej z różnych obszarów (np. w zakresie przygotowania projektów graficznych). Coraz popularniejsza w takim przypadku jest współpraca z zewnętrznymi ekspertami w formie outsourcingu określonych procesów. Ta forma współpracy niesie ze sobą wiele korzyści. Jednak jeśli jej warunki nie zostaną odpowiednio określone, może się wiązać z poważnymi ryzykami dla spółki gamedev.

Czym jest outsourcing?

Przepisy prawa nie zawierają definicji outsourcingu. To angielskie słowo zostało utworzone w wyniku połączenia przedrostka „out”, czyli „na zewnątrz”, i czasownika „to source”, oznaczającego pozyskiwanie czegoś z określonego źródła. Outsourcing można zdefiniować jako długoterminowe zlecenie firmie zewnętrznej pełnienia pewnych funkcji ze sfery działalności organizacji, co pozwala organizacji skoncentrować się na jej podstawowej działalności.

W drodze outsourcingu najczęściej powierza się podmiotom zewnętrznym całe procesy (outsourcing pełny). Outsourcing może też jednak obejmować tylko określony wycinek działalności (outsourcing selektywny).

Outsourcing to wiele korzyści…

Dla przedsiębiorcy z branży gier współpraca na zasadach outsourcingu może dostarczać szeregu korzyści. Przede wszystkim pozwala powierzyć wykonanie określonych obszarów innemu podmiotowi. Dzięki temu przedsiębiorca może skoncentrować się na zasadniczych celach prowadzonej przez siebie działalności.

Outsourcing często pozwala obniżyć koszty – przedsiębiorca korzysta z danej usługi jedynie w takim zakresie, a co ważniejsze przez taki czas, jakie są mu potrzebne. Zmniejszają się również kwoty przeznaczone na wynagrodzenie, ubezpieczenie społeczne, koszty urlopów, zwiększanie kwalifikacji personelu, a także koszty utrzymania stanowisk pracy.

Przedsiębiorca może również wybierać spośród różnych dostawców, dzięki czemu ma szansę uzyskać lepszą cenę, a także dostęp do specjalistów z różnych dziedzin. Outsourcing umożliwia korzystanie z usług ekspertów o dużym doświadczeniu i fachowości, których zatrudnienie na pełen etat byłoby zbyt drogie i nieracjonalne. Ważna jest również możliwość częściowego przeniesienia odpowiedzialności za wykonane usługi.

… ale i istotne ryzyka

Nieodpowiednio uregulowane zasady świadczenia usług outsourcingowych mogą nieść ze sobą istotne ryzyka.

Przede wszystkim chodzi o ryzyko uznania, że outsourcer jest w rzeczywistości pracownikiem. Może to nastąpić w wypadkach, gdy będzie on wykonywał swoje usługi na takich samych zasadach i w identycznych warunkach jak pracownicy. Zgodnie z art. 22 § 1¹ Kodeksu pracy bez względu na nazwę zawartej pomiędzy stronami umowy zatrudnienie na warunkach określonych w Kodeksie pracy jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy. Jeśli więc osoba wykonuje swoje obowiązki (pracę):

• na rzecz danego podmiotu,
• pod jego kierownictwem,
• w miejscu i czasie określonym przez przedsiębiorcę,
• odpłatnie,
• osobiście,

istnieje duże ryzyko, że mamy do czynienia ze stosunkiem pracy, nawet jeśli doszło do zawarcia umowy o współpracę, której przedmiotem jest outsourcing. Outsourcer będzie mógł wystąpić do sądu, żądając ustalenia, że w rzeczywistości nie łączy go z przedsiębiorcą umowa o współpracę, lecz umowa o pracę. Z roszczeniem takim może wystąpić również inspektor pracy.

Ustalenie, że strony łączył stosunek pracy, rodzi dla przedsiębiorcy istotne konsekwencje. Podmiot współpracujący dotychczas na zasadzie outsourcingu może bowiem dochodzić wszelkich praw, jakie przysługiwałyby mu, gdyby od początku strony przyjęły, że łączy je stosunek pracy. W szczególności pracownik będzie mógł dochodzić:

• zapłaty wynagrodzenia za godziny nadliczbowe (art. 1511 k.p.),
• wypłaty ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy (art. 171 k.p.),
• wypłaty premii oraz dodatkowych świadczeń przysługujących zatrudnionym u danego przedsiębiorcy na podstawie stosunku pracy.

Należy również zwrócić uwagę, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma prawo ustalić w decyzji wydanej na skutek przeprowadzonej kontroli, że praca wykonywana przez daną osobę jest w rzeczywistości pracą świadczoną na podstawie stosunku pracy, a nie na podstawie umowy outsourcingowej, jeżeli ma to wpływ na obowiązki w zakresie opłacania składek na ubezpieczenia społeczne czy zdrowotne. Jeżeli ZUS ustali, że wskutek tego, że praca świadczona była w rzeczywistości na podstawie stosunku pracy, a nie outsourcingu, składki na ubezpieczenie społeczne były odprowadzane w zaniżonej wysokości, pracodawca zmuszony będzie uiścić różnicę w wysokości składek zapłaconych i składek należnych. Będzie również musiał uiścić odsetki za nieopłacone w terminie składki. To samo dotyczy ewentualnych zaległych zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych za okres, co do którego ustalone zostało istnienie stosunku pracy.

Zagrożenia występują także w obszarze prawa wykroczeń. Zgodnie z art. 281 § 1 pkt 1 k.p. nieuzasadniona zmiana formy zatrudnienia (np. w momencie ustalenia istnienia stosunku pracy z osobą świadczącą usługi outsourcingowe na podstawie umowy o współpracę) stanowi wykroczenie przeciwko prawom pracownika. W takiej sytuacji pracodawca albo osoba działająca w jego imieniu podlega karze grzywny w wysokości od 1 000 zł do 30 000 zł.

Outsourcing wiąże się również z ryzykiem ujawnienia informacji o charakterze poufnym. Współpraca z firmą zewnętrzną często wymusza konieczność przekazania danych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te mogą być wykorzystane przez outsourcera do własnej działalności, przekazane innej firmie czy nawet ujawnione przez niego w sposób przypadkowy.

Inne ryzyko wiąże się z możliwością pracy przez outsourcera jednocześnie na rzecz kilku firm z branży gamedev, w tym np. firm konkurencyjnych. W skrajnych przypadkach może dojść do wykorzystania efektów pracy zrealizowanych u jednego podmiotu w trakcie świadczenia usług u innego.

Jak zminimalizować ryzyka związane z outsourcingiem?

Istnienie powyższych ryzyk nie powinno zniechęcać do korzystania z outsourcingu. Podmiot, który zdecydował się na taką współpracę, powinien jednak odpowiednio się zabezpieczyć.

• Ograniczenie ryzyka ustalenia stosunku pracy

Aby ograniczyć ryzyko, że osoby pracujące jako outsourcerzy zostaną uznane za pracowników, należy unikać działań, które wskazywałyby, że są oni traktowani tak jak pracownicy. W szczególności przedsiębiorca powinien powstrzymać się od wydawania poleceń dotyczących konkretnego sposobu realizacji danego zadania. Należy unikać wydawania wskazówek w formie pisemnej. Najlepszym rozwiązaniem jest postawienie outsourcerom określonych celów do wykonania w formie pisemnej w określonym cyklu czasowym (np. tygodniowym lub miesięcznym). Nie należy prowadzić ewidencji czasu pracy outsourcerów, lepiej się ograniczyć do ewidencji wykonywania godzin usług w dane dni, jeśli jest to konieczne.

Rekomendowane jest, by umożliwić outsourcerom wykonywanie usług w dowolnym, jeśli to możliwe, wybranym przez outsourcera miejscu. Oczywiście nie oznacza to, że pracodawca nie może udostępnić określonych miejsc do pracy. Lepiej jednak, by nie następowało to nieodpłatnie. Należy wprowadzić osobne procedury, które obowiązują pracowników spółki i osoby świadczące pracę na podstawie umów o współpracy. Nawet jeżeli dokumenty te byłyby zbieżne co do treści, to jednak powinny być dokumentami osobnymi i posługującymi się odrębnym nazewnictwem na określenie adresatów (pracowników i usługodawców).

Outsourcerzy nie powinni korzystać z tych samych benefitów co pracownicy, a w umowach z nimi nie należy posługiwać się sformułowaniami typowymi dla stosunku pracy (np. obowiązki pracownicze, urlop wypoczynkowy czy polecenie służbowe). Ryzykowne jest również przyznawanie outsourcerom dni, w których nie muszą świadczyć usług, ale zachowują za ten czas prawo do otrzymania wynagrodzenia – jest to rozwiązanie typowe dla stosunku pracy.

Należy podkreślić, że wystąpienie jednego z wyżej wskazanych elementów nie przesądza o tym, że umowa outsourcingu jest w rzeczywistości umową o pracę. Jednak nagromadzenie tych elementów istotnie to ryzyko zwiększa.

• Ograniczenie ryzyka ujawnienia informacji poufnych

Aby zminimalizować potencjalny „wyciek” danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, należy w pierwszej kolejności wprowadzić odpowiednie procedury zabezpieczające ich przepływ. Wprowadzenie haseł zabezpieczających przesyłane pliki to już standard. Rynek oferuje coraz bardziej zaawansowane metody chroniące przed dostępem osób nieuprawnionych.

W umowie outsourcingu strony powinny jednoznacznie uregulować odpowiedzialność outsourcera za przypadki ujawnienia przez niego danych poufnych. Warto wprowadzić możliwość domagania się kar umownych w takich sytuacjach. Takie rozwiązanie ułatwia pociągnięcie drugiej strony do odpowiedzialności – w takich sytuacjach, co do zasady, to outsourcer musi wykazać, że dane zostały ujawnione nie z jego winy.

• Ograniczenie ryzyka prowadzenia działalności konkurencyjnej przez outsourcera

Jeśli istnieje poważne ryzyko, że współpraca z firmą konkurencyjną przez outsourcera zaszkodzi przedsiębiorcy, warto w umowie zastrzec okres, w którym taka działalność będzie zakazana. Aby nie było wątpliwości co do skuteczności zakazu, należy wyraźnie wskazać, w jakiej dziedzinie i na jakim obszarze zakaz konkurencji obowiązuje. Można nawet wprost wymienić podmioty, które uważane są za konkurencyjne. Należy pamiętać, że wprowadzenie zakazu może jednak przełożyć się na kwotę żądanego wynagrodzenia. Niekiedy podmioty świadczące usługi outsourcingowe domagają się dodatkowej rekompensaty za wprowadzenie zakazu konkurencji do umowy – nie ma jednak konieczności, by zakaz konkurencji był odpłatny. Również w tym wypadku warto wprowadzić możliwość domagania się kar umownych.

***

Współpraca na zasadzie outsourcingu niesie szereg korzyści. By zminimalizować możliwe ryzyka (w szczególności związane z uznaniem outsourcingu za ukrytą formę zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę), należy precyzyjnie określić zasady, na jakich zewnętrzny podmiot będzie świadczył usługi.

dr Marcin Wujczyk, radca prawny, praktyka prawa pracy kancelarii Wardyński i Wspólnicy