Obrót wirtualną walutą i transakcje pochodne dotyczące wirtualnych walut w świetle regulacji obrotu instrumentami finansowymi
W artykule Czym są wirtualne waluty?, podejmującym próbę ustalenia natury prawnej wirtualnych walut, wyłączono raczej możliwość zakwalifikowania waluty wirtualnej do kategorii instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (UOIF).
Rozwijając powyższy wątek, można się zastanawiać nad dalszymi konsekwencjami takiej kwalifikacji wirtualnej waluty, zwłaszcza w kontekście ochrony osób dokonujących obrotu wirtualnymi walutami oraz warunków pośrednictwa w tym obrocie. Problem ten można rozpatrywać w dwóch wymiarach. Pierwszy dotyczy transakcji zakupu albo sprzedaży waluty wirtualnej, bez względu na to, czy następują one poprzez utworzenie nowych jednostek waluty czy też odkupienie waluty. Drugi dotyczy zawierania umów, w których waluta wirtualna pełnić będzie rolę instrumentu bazowego służącego do rozliczenia kontraktu zawartego między stronami, którego celem samym w sobie nie jest sprzedaż waluty wirtualnej, tylko osiągnięcie innego efektu, np. w postaci zabezpieczenia się przed ryzykiem zmiany wartości posiadanej waluty wirtualnej czy też realizacji strategii inwestycyjnej z wykorzystaniem tej waluty.
Obrót walutami wirtualnymi
Dość łatwo można określić skutki prawne niezakwalifikowania walut wirtualnych jako instrumentu finansowego dla zastosowania przepisów UOIF do ochrony osób dokonujących obrotu wirtualnymi walutami oraz warunków pośrednictwa w takim obrocie. Skoro wirtualne waluty nie są instrumentem finansowym, to ani zorganizowany obrót nimi, ani pośrednictwo wyspecjalizowanych podmiotów przy dokonywaniu takiego obrotu nie będzie podlegać regulacji UOIF. Powstające na rynku wirtualne platformy obrotu tą walutą nie będą podlegały regulacji UOIF jako alternatywny system obrotu, a tym bardziej jako rynek regulowany, gdyż „giełdy” te przeznaczone są dla instrumentów finansowych. Innymi słowy, tak długo jak waluta wirtualna nie zostanie uznana za instrument finansowy (a przesłanek przemawiających za tym jest niewiele), zorganizowany obrót taką walutą nie będzie podlegał regulacji UOIF. Podobnie wykonywanie działalności związanej z pośrednictwem w obrocie wirtualnymi walutami nie będzie działalnością regulowaną przez UOIF, tzn. działalnością maklerską.
W konsekwencji osoby zawierające transakcje dotyczące wirtualnych walut na internetowych giełdach takich walut lub też z wykorzystaniem podmiotów pośredniczących w takiej sprzedaży nie będą korzystały z ochrony, jaka przysługuje inwestorom zawierającym transakcje na walutowym rynku forex. Transakcje na tym rynku zawierane są w większości za pośrednictwem domów maklerskich lub banków, które zobowiązane są dopełnić określonych przepisami czynności w stosunku do swojego klienta, czyli inwestora, których celem jest wskazanie i uświadomienie klientowi ryzyka związanego z inwestycjami na tym rynku.
Ochrona przyznana inwestorom zawierającym transakcje na rynku forex wynika z tego, że inwestorzy, za pośrednictwem domu maklerskiego lub banku, uzyskują możliwość zawierania transakcji pochodnych, których instrumentem bazowym są m.in. waluty. Transakcje te mają charakter instrumentów finansowych w rozumieniu UOIF. Oczywiście w ramach transakcji na rynku forex inwestorzy mogą zawierać również transakcje typu spot, które ze swej natury zbliżone są do transakcji wymiany waluty i jako takie nie są instrumentami finansowymi. Transakcje typu spot są jednak raczej zawierane w uzupełnieniu do transakcji pochodnych.
Osoby kupujące waluty wirtualne na internetowych giełdach czy platformach obrotu lub dokonujące obrotu za pośrednictwem wyspecjalizowanych podmiotów nie będą zatem korzystać z analogicznej ochrony jak inwestorzy zawierający transakcje na walutowym rynku forex.
Wirtualne waluty jako instrument bazowy transakcji pochodnych
Biorąc pod uwagę tempo rozwoju rynków finansowych oraz tempo rozwoju obrotu wirtualnymi walutami, można spodziewać się rozpowszechnienia się transakcji pochodnych opartych na walucie wirtualnej. Oczywiście zależy to w pierwszym rzędzie od dalszych losów i rozwoju obrotu samą walutą wirtualną. Dlatego drugi wątek naszej analizy dotyczy ewentualnego zastosowania UOIF do transakcji pochodnych opartych na walucie wirtualnej.
Jak już zostało wcześniej wskazane, waluta wirtualna jest prawem majątkowym posiadającym określoną wartość; prawem, które może być przedmiotem stosunków cywilnoprawnych, czyli przedmiotem obrotu. Możliwość dokonywania obrotu wirtualnymi walutami pozwala zawierać umowy o charakterze terminowym, których przedmiotem będzie odsunięte w czasie kupno i sprzedaż waluty wirtualnej po uzgodnionej z góry cenie. Stąd już tylko krok do uzgodnienia w kontrakcie, że strony takiej transakcji terminowej rozliczą się nie poprzez dostawę (czyli przeniesienie uprawnień do określonej liczby jednostek waluty wirtualnej), ale poprzez pieniężne rozliczenie transakcji, czyli zapłatę w określonej walucie wartości waluty wirtualnej w dniu wskazanym w umowie. W tym miejscu będziemy już mieli do czynienia z kontraktem pochodnym (np. opcją, forwardem, swapem) bez fizycznej dostawy instrumentu bazowego, którym będzie waluta wirtualna.
Powstaje jednak pytanie, czy instrumenty pochodne opierające się na walucie wirtualnej jako instrumencie bazowym mogą być zaliczane do katalogu instrumentów finansowych w rozumieniu UOIF, analogicznie jak ma to miejsce w przypadku tradycyjnych walutowych instrumentów pochodnych. Pozytywna odpowiedź na to pytanie będzie oznaczała, że czynności pośrednictwa przy obrocie takimi instrumentami będą wymagać licencji maklerskiej lub bankowej, a osoby zawierające kontrakty tego rodzaju za pośrednictwem domów maklerskich lub banków będą korzystać z analogicznej ochrony jak klienci domów maklerskich i banków działający na rynku forex.
UOIF zalicza do instrumentów finansowych wszelkiego rodzaju instrumenty pochodne (inne niż wprost wymienione w ustawie) odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych (art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i)). Kluczową cechą charakteryzującą pochodne instrumenty finansowe, pozwalającą na zakwalifikowanie danego instrumentu do kategorii instrumentów finansowych w rozumieniu UOIF, jest to, czy dany kontrakt jest rozliczany w gotówce lub może być rozliczany w gotówce na wniosek jednej lub kilku stron, inaczej niż w przypadku naruszenia kontraktu (co wynika z art. 2 ust. 2 UOIF). Jeżeli kontrakt, którego instrumentem bazowym jest waluta wirtualna, będzie przewidywał rozliczenie w gotówce (czyli wypłatę w walucie krajowej wartości waluty wirtualnej zgodnie z warunkami umowy), to powinien on zostać uznany za instrument finansowy w rozumieniu UOIF.
W takim przypadku inwestorzy, którzy będą zawierać z bankami lub domami maklerskimi lub za ich pośrednictwem kontrakty odnoszące się do waluty wirtualnej jako instrumentu bazowego, spełniające powyższe warunki, będą korzystać z ochrony przewidzianej w UOIF, analogicznie jak przy zawieraniu transakcji na rynku forex.
Zastosowanie UOIF do obrotu walutami wirtualnymi można porównać do zastosowania tej ustawy do obrotu walutami. Tam, gdzie przedmiotem obrotu będzie waluta wirtualna, przepisy UOIF nie będą miały zastosowania, podobnie jak jest to w przypadku obrotu walutami. Natomiast jeśli dojdzie do zawierania za pośrednictwem domów maklerskich lub banków transakcji pochodnych, dla których instrumentem bazowym będzie wirtualna waluta, a transakcje te będą rozliczane w formie pieniężnej bez dostawy wirtualnej waluty, inwestorzy dokonujący tych transakcji będą podlegali przepisom UOIF, tak jak to ma miejsce w przypadku zawierania transakcji na rynku forex.
Marcin Pietkiewicz, praktyka rynków kapitałowych i instytucji finansowych oraz praktyka prawa nowych technologii kancelarii Wardyński i Wspólnicy
Artykuł jest częścią raportu poświęconego wirtualnym walutom. Cały raport jest do pobrania tutaj
