O umiędzynarodowieniu umów transakcyjnych i zapożyczaniu rozwiązań z common law | Co do zasady

Wraz z transformacją ustrojową przełomu lat 80. i 90. oraz napływającymi do Polski inwestycjami zagranicznymi dotarły do nas stosowane już w międzynarodowym obrocie wzorce konstrukcji kontraktowych. Oczywiście nie jest tak, że wcześniej prawo w Polsce było homogeniczne i „prawdziwie polskie”. Na to, jak kształtował się rodzimy system prawny, złożyło się historycznie wiele czynników, na czele z dominującym wpływem rozwiązań właściwych dla prawodawstwa niemieckiego i francuskiego.

Trend, o którym tu mowa, związany był natomiast ściśle z pojawieniem się w Polsce zagranicznych inwestorów, którzy – ze zrozumiałych względów – oczekiwali, by zawierane przez nich umowy były możliwie podobne do rozwiązań już im znanych. W praktyce wykorzystywane były przede wszystkim konstrukcje mające swoje źródło w krajach, w których obowiązuje porządek common law. Taki stan rzeczy jest obecny do dziś.

W pewnym uproszczeniu, najdalej idący wpływ common law widoczny jest w obszarach związanych z międzynarodowym przepływem pieniądza. Z prawniczego punktu widzenia są to więc transakcje obejmujące sprzedaż, czy – szerzej – wymianę dóbr, oraz ściśle z nimi powiązane działania związane z pozyskaniem i zabezpieczeniem udzielanego finansowania.

Ślady ustawowe

Z perspektywy samych transakcji relatywnie niewielki okazał się wpływ common law i rozwiązań w nim funkcjonujących na sferę legislacyjną. Oczywiście prawo odnoszące się do funkcjonowania spółek (a więc prawo handlowe) jest w samej Unii Europejskiej przedmiotem daleko idącej harmonizacji. Stąd też zarówno w prawie angielskim, jak i w systemach kontynentalnych wiele rozwiązań funkcjonuje w sposób podobny. Podobny, ale jednak nie taki sam.

Jednym z istotniejszych przykładów wpływu common law na regulacje ustawowe dotyczące szeroko pojętego prawa handlowego są niewątpliwie przepisy odnoszące się do tzw. przymusowego wykupu akcji. Są one wzorowane na angielskiej instytucji squeeze-out, a więc „wyciśnięcia” mniejszościowych akcjonariuszy przez akcjonariuszy posiadających odpowiednią większość (liczącą w zależności od trybu przeprowadzenia wykupu 90% lub 95% praw udziałowych).

Innym przykładem są regulacje odnoszące się do spółek publicznych, np. w zakresie wezwania na akcje czy wrogiego przejęcia spółki.

Nie jest to oczywiście pełen katalog „śladów” rozwiązań mających anglosaską genezę w polskich przepisach mających znaczenie dla transakcji fuzji i przejęć. Niemniej jednak owych rozwiązań o charakterze legislacyjnym niewątpliwie nie znajdziemy zbyt wielu.

Zapożyczenia w umowach

Zdecydowanie bogatszy jest wpływ common law na praktykę obrotu. Jest to zresztą przejaw szerszego trendu, obecnego także w innych prawodawstwach. Polega on na przyjmowaniu swoistych zapożyczeń, rozwiązań właściwych dla systemów common law do dokumentów (umów), w oparciu o które przeprowadzane są transakcje dotyczące polskich aktywów (udziałów, akcji, ruchomości, a do pewnego stopnia także nieruchomości). Transakcje te – należy podkreślić – poddawane są jednocześnie prawu polskiemu, w którym przeszczepiane rozwiązania nie występują lub mają nierzadko inne skutki prawne.

To ostatnie może być szczególnie problematyczne. By uzmysłowić sobie źródło potencjalnych problemów, należy przypomnieć, że cechą charakterystyczną (w pewnym uproszczeniu oczywiście) systemów common law jest to, że zawierany przez strony kontrakt stanowi (z nielicznymi wyjątkami wynikającymi z przepisów prawa) całokształt ich wzajemnych praw i obowiązków. Odpowiednio więc, o ile strony wyraźnie nie uregulują określonej kwestii w treści umowy, to kwestia ta nie stanowi części wiążącego je stosunku obligacyjnego. Jest to więc podejście znacząco różne od tzw. kontynentalnych systemów prawnych, do których zalicza się system polski. Na gruncie prawa polskiego, czego wyrazem jest w szczególności dyspozycja art. 56 Kodeksu cywilnego, o skutkach czynności prawnej (w tym o skutkach umowy zawieranej przez strony) przesądza nie tylko sama jej treść, ale także przepisy ustawy, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Tym samym, na gruncie prawa polskiego, dopiero całokształt wskazanych okoliczności (a nie sama tylko treść umowy) stanowi treść stosunku obligacyjnego wiążącego strony.

Typowa konstrukcja umowy

W praktyce sięganie do wzorców anglosaskich w transakcjach fuzji i przejęć rozpoczyna się już na etapie tworzenia struktury negocjowanej przez strony umowy. Struktura ta obejmuje więc w szczególności następujące elementy (choć niekoniecznie ułożone w tej samej kolejności):

• przedmiot umowy (np. udziałów czy akcji spółki),
• sposób ustalenia ceny z dwoma alternatywnie spotykanymi mechanizmami, tj. tzw. closing accounts (czyli z ceną wyliczaną według określonych kryteriów w sposób wstępny przed zamknięciem transakcji, a następnie weryfikowaną i korygowaną na dzień zamknięcia) albo locked-box (kiedy cena zasadniczo ustalona jest w sposób sztywny przed transakcją, a następnie może podlegać ewentualnej zmianie w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych przez stronę „wycieków” (leakage), wpływających na obniżenie wartości przedmiotu transakcji),
• warunki doprowadzenia transakcji do skutku (zamknięcia), tj. tzw. conditions precedent,
• inne zobowiązania stron (zwykle sprzedającego), poprzedzające zamknięcie transakcji, tj. tzw. covenants,
• istotną negatywną zmianę (material adverse change lub MAC), czyli sytuacje, których zaistnienie przed zamknięciem transakcji pozwala stronie (lub stronom) na zwolnienie się od obowiązku doprowadzenia transakcji do końca (np. istotne zmniejszenie wartości nabywanych udziałów),
• pojęcie dnia zamknięcia (closing date) i czynności, których strony zobowiązane są w tym dniu i w określonej kolejności dokonać w celu doprowadzenia transakcji do końca,
• oświadczenia i zapewnienia stron (representations and warranties) odnoszące się do sytuacji prawnej stron, ich zdolności do zawarcia umowy, a przede wszystkim składane przez sprzedającego oświadczenia i zapewnienia dotyczące przedmiotu transakcji (jego stanu prawnego i faktycznego),
• tzw. klauzule indemnifikacyjne (indemnification), a więc postanowienia dotyczące warunków naprawienia przez stronę szkody poniesionej przez drugą stronę lub zwolnienia jej z odpowiedzialności w przypadku zaistnienia określonych przesłanek (zwykle chodzi tu o ochronę kupującego w przypadku zmaterializowania się konkretnych, zidentyfikowanych na etapie procesu due diligence przed zawarciem umowy, nieprawidłowości dotyczących przedmiotu transakcji),
• sposób postępowania w przypadku sporów – i nie chodzi tu jedynie o wybór sądu lub arbitrażu, ale także o konkretną procedurę zgłaszania roszczeń i postępowania z nimi, w tym terminy na ich zgłoszenie itp.

W efekcie praktycznie każda umowa transakcyjna zawiera (przynajmniej w teorii) kompletną regulację począwszy od określenia tego, co i jak ma się dziać, gdy strony zgodnie realizują umowę, aż po szczegółowe rozwiązania na wypadek zaistnienia między nimi rozbieżności czy sporu.

Celem takiego kazuistycznego traktowania umowy jest spowodowanie, by stała się ona niejako samoistną regulacją ogółu kwestii, które mogą się pojawić na gruncie wykonywania umowy przez strony. Chodzi więc o to, by sąd rozstrzygający ewentualne spory nie sięgał do przepisów właściwego prawa, tylko poszukał rozwiązania sporu na gruncie samej umowy (podkreślę raz jeszcze, co do zasady wyczerpująco regulującej relacje między stronami).

Polskie prawo cywilne pozwala na to, by w szczególności w przypadku zawierania umów pomiędzy podmiotami profesjonalnymi (a więc z wyłączeniem konsumentów) strony kształtowały wzajemne prawa i obowiązki w sposób dalece elastyczny i swobodny. Nie oznacza to jednak, że dla uzyskania na gruncie prawa skutków, jakie dana umowa (jej treść) wywarłaby w przypadku poddaniu jej np. prawu Anglii i Walii, wystarczy zwykłe dokonanie wyboru prawa polskiego w tej umowie.

Jest tak dlatego, że w braku wyraźnego wyłączenia określonych przepisów dyspozytywnych (np. dotyczących rękojmi) w przypadku sporu między stronami konieczne będzie przeprowadzenie wykładni tekstu umowy i odnalezienie faktycznej intencji stron w nim zawartej (tu: czy faktycznie ich celem było wyłączenie rękojmi).

Wybrane przykłady postanowień

Najwięcej chyba miejsca poświęcono dotąd w literaturze dyskusjom na temat oświadczeń i zapewnień. Nie wdając się tu w relacjonowanie owych dyskusji i wniosków z nich płynących, należy wskazać, że w braku ekwiwalentnej instytucji w prawie polskim proste zawarcie w umowie oświadczeń i zapewnień stron może w praktyce rodzić wątpliwości interpretacyjne. Nie jest bowiem jasne, jakie skutki strony chciały powiązać z faktem złożenia oświadczeń i zapewnień.

Podobnie rzecz się ma z instytucją opcji sprzedaży czy kupna (put, call). Proste wskazanie w umowie (np. w umowie sprzedaży części udziałów spółki), że nabywca ma mieć opcję call dotyczącą pozostałych udziałów, nie tylko może nie wywrzeć skutków prawnych, ale wręcz w razie sporu może doprowadzić do niemożliwości ustalenia faktycznej intencji stron.

Rozwiązaniem w takiej sytuacji będzie zatem dokonanie swoistego tłumaczenia stosowanej w umowie instytucji common law na język prawa polskiego. Może to przebiegać w różny sposób, przy czym najczęściej odbywa się to poprzez:

• wskazanie konsekwencji złożenia nieprawdziwych czy mylących oświadczeń i zapewnień; strony mogą np. wskazać, że gdyby oświadczenie sprzedającego (np. co do tego że sprzedawane przez niego udziały są wszystkimi udziałami w spółce) okazało się nieprawdziwe (bo – w podanym przykładzie – w spółce byłyby jeszcze jakieś udziały), to kupującemu przysługiwałoby określone prawo (np. odstąpienia od umowy albo żądania naprawienia poniesionej szkody, w szczególności poprzez zapłatę kary umownej),
• opisanie przysługującego stronie prawa i sposobu jego skutecznego wykonania; w przypadku opcji call można np. zawrzeć w umowie ofertę sprzedaży złożoną przez drugą stronę (sprzedającego), którą uprawniony (kupujący) może w określonym czasie i pod określonymi warunkami przyjąć, doprowadzając tym samym do skorzystania z prawa opcji.

Niejednokrotnie przy tym polskie prawo pozwala na zastosowanie kilku alternatywnych rozwiązań stanowiących implementację rozwiązań common law na grunt polski (w przykładzie dotyczącym opcji można bowiem wyobrazić sobie jej uregulowanie choćby w formie nieodwołalnego pełnomocnictwa do sprzedaży udziałów udzielonego przez stronę sprzedającą, z którego kupujący mógłby skorzystać tylko pod określonymi warunkami – tj. warunkami wykonania opcji).

Ryzyko braku kompleksowego ujęcia

Innym jeszcze problemem jest nieprzemyślane kopiowanie w umowach poddanych prawu polskiemu sformułowań, które w porządku kontynentalnym nie mają większego znaczenia lub doniosłości, a które takiego znaczenia nabierają w razie zastosowania ich w umowie poddanej np. prawu angielskiemu. Przykładem może być sformułowanie time is of the essence (czas ma znaczenie), którego praktycznym skutkiem jest to, że niedopełnienie określonego umownego obowiązku w wyznaczonym terminie jest istotnym naruszeniem umowy dającym (w zależności od rodzaju umowy) drugiej stronie prawo do odstąpienia od niej, a nie tylko dochodzenia naprawienia wynikłej z opóźnienia szkody. Jeśli takie postanowienie zostanie po prostu przetłumaczone na język polski, po czym poddane wykładni w oparciu o reguły językowe czy systemowe właściwe dla polskiego prawa, oryginalne (przewidziane w prawie angielskim) konsekwencje naruszenia mogą nie nastąpić.

Standardowe klauzule umowne

I tu warto zwrócić uwagę na jeszcze jeden problem, jaki może się pojawiać przy tworzeniu umów poddanych prawu polskiemu, ale bazujących na wzorcach common law (czy też w szerokim stopniu powielających te wzorce). Chodzi mianowicie o stosowanie tzw. standardowych klauzul umownych (boilerplate clauses).

Są to postanowienia odnoszące się do „innych” (niekluczowych) zagadnień, które nie są przedmiotem długotrwałych negocjacji między stronami, ale – ze względu na wspomnianą już kompleksowość regulacji kontraktowej – wymagają uwzględnienia w treści umowy.

Do najczęściej spotykanych klauzul tego rodzaju zaliczyć można postanowienia dotyczące skutków wystąpienia siły wyższej (force majeure), konsekwencji nieważności części postanowień umowy (severability) czy przenoszalności umowy (assignability). Już same nazwy tych klauzul wskazują, że ich treść niejednokrotnie w istotnym stopniu pokrywa się z postanowieniami Kodeksu cywilnego (zwykle zresztą nie modyfikując odpowiednich przepisów dyspozytywnych, a jedynie je powtarzając).

W praktyce postanowienia takie czerpane są zwykle z repozytoriów gotowych klauzul lub wręcz z wcześniej zawartych umów. Co więcej, w przeciwieństwie do „istotnych” postanowień umownych (essentialia negotii), klauzulom boilerplate nierzadko nie poświęca się dostatecznej uwagi. Prowadzić to może do mniejszych lub większych lapsusów, niezgodności terminologii stosowanej w treści umowy, a w skrajnych przypadkach wręcz do zatarcia rzeczywistej intencji stron, zawartej we wcześniejszych „istotnych” postanowieniach, także tych zawartych w odrębnie sporządzonych umowach. Klasycznym przykładem jest zamieszczenie w umowie tzw. klauzuli całości/kompletności umowy (entire agreement) stanowiącej, że zawierana umowa zastępuje wszelkie wcześniejsze porozumienia między stronami, w przypadku gdy intencją stron jest zawarcie nowej umowy „obok” dotychczasowych, a nie w ich miejsce.

Podsumowanie

Polskie prawo daje stronom znaczną swobodę w zakresie kształtowania stosunków kontraktowych. W umowach dwu- albo wielostronnie profesjonalnych można więc znacząco ograniczyć czy wręcz wyłączyć regulacje ustawowe i zastąpić je rozwiązaniami wybranymi przez strony. W praktyce oznacza to zwykle rozwiązania zaczerpnięte z systemów common law.

Należy jednak pamiętać, że jeśli umowa zostanie ostatecznie poddana prawu polskiemu, wykładnia jej postanowień odbywać się będzie w oparciu o to prawo właśnie. Nie wystarczy więc po prostu zaczerpnąć określonych klauzul z umów poddanych np. prawu Anglii i Walii, bowiem w efekcie faktyczna treść umowy (a więc także sens poszczególnych jej postanowień) może odbiegać od zamierzonego przez strony.

Ponadto, niejako na marginesie czynionych tu rozważań, warto pamiętać, że jeśli strony budują w ramach umowy zamkniętą regulację z intencją wyłączenia określonych rozwiązań rodzimego porządku prawnego, warto zapewnić, by ewentualne spory na gruncie umowy rozstrzygane były nie przez sąd powszechny, ale w postępowaniu arbitrażowym.

Artykuł pochodzi z publikacji „Transakcje” z serii na 30-lecie kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Maciej A. Szewczyk, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy